Notatki o prawie

ANALIZA NOWELIZACJI KODEKSU SPÓŁEK HANDLOWYCH UCHWALONEJ PRZEZ SEJM 9 LUTEGO 2022

Analiza nowelizacji Kodeksu spółek handlowych uchwalonej przez Sejm dnia 9 lutego 2022 r. – drugi artykuł cyklu, 10 marca 2022 r.

Kontynuując analizę noweli KSH na wstępie należy zaznaczyć, że w dniu dzisiejszym jej projekt pozostaje na etapie procedowania w Senacie. W tej części analiza dotyczyć będzie węzłowych kwestii konstruujących holding oraz wybranych zagadnień rodzących spory, tak bezpośrednio dla praktyki podmiotów, jak i mogących być kanwą procesów sądowych.

Grupa spółek – wspólna strategia gospodarcza i interes grupy?

Grupa spółek nie ma podmiotowości prawnej, ustawodawca nie przydał jej atrybutów osoby prawnej, a zatem holding w dalszym ciągu nie może w swoim imieniu i na swoją rzecz nabywać praw, być stroną zobowiązań, posiadać majątek, a także być stroną w sporze sądowym. W myśl projektowanych przepisów spółka dominująca oraz spółka zależna, które uczestniczą w grupie spółek, kierują się, obok interesu spółki, interesem grupy spółek, o ile nie zmierza to do pokrzywdzenia wierzycieli lub wspólników mniejszościowych albo akcjonariuszy mniejszościowych spółki zależnej. W uchwalonej przez Sejm wersji prawa holdingowego znacznie zredukowano normatywne kryteria, względem uprzednich projektów, m.in. poprzez usunięcie wspólnej strategii gospodarczej i wyeksponowaniem ochrony spółki zależnej, jej wierzycieli i wspólników. Pojawiły się również opinie, zgodnie z którymi projekt ustawy nowelizującej narzuca uczestnikom obrotu jedną z wielu dopuszczalnych i występujących w obrocie form holdingu (Por. B. Sołtys, Kilka uwag i propozycji do kodeksowej regulacji nowego prawa holdingowegoPPH nr 2021/1/5-16, w którym Autor wskazuje na inne struktury, takie jak multimetryczna, piramidalna). Stosunki faktyczne między spółką dominującą, a spółką zależną mają status kwalifikowany w wydaniu grupy spółek i opierają się, jak się zdaje, na scentralizowanej formie.

Wiążące polecenie i business judgement rule

Wiążące polecenie, pod rygorem nieważności, musi zostać wydane w formie pisemnej albo elektroniczne i zawierać ściśle określone projektowaną ustawą minimum treści. Jego wykonanie, bądź nie, wymaga uchwały zarządu spółki zależnej. Spółka zależna będzie mogła odmówić wykonania wiążącego polecenia w następujących przypadkach: 1) dla spółek jednoosobowych – sprowadzenie niewypłacalności albo zagrożenia niewypłacalnością 2) dla pozostałych spółek – uzasadniona obawa sprzeczności polecenia z interesem spółki, którego wykonanie wyrządzi spółce szkodę, a szkoda ta nie będzie naprawiona przez spółkę dominującą lub inną spółkę zależną uczestniczącą w grupie spółek w okresie dwóch lat, licząc od dnia, w którym nastąpi zdarzenie wyrządzające szkodę. Co istotne, w określeniu wysokości szkody spółka zależna uwzględnia korzyści uzyskane przez tę spółkę w związku z uczestnictwem w grupie spółek w okresie ostatnich dwóch lat obrotowych. Kryteria ww. nie są definitywne, bowiem umowa albo statut spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek może przewidywać dodatkowe przesłanki odmowy wykonania wiążącego polecenia. Pojawia się zasadne pytanie, biorąc pod uwagę charakter zamknięty ww. katalogu, co w sytuacji wydania polecenia, które swym skutkiem prowadzi do naruszenia prawa, np. zmowy przetargowej, cenowej etc. (Zob. szerzej w: R. Adamus, Czy prawo holdingowe będzie atrakcyjne dla praktyki – LEX)? Wydaje się, że przepisy o ochronie konkurencji i konsumenta oraz o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji będą miały zastosowanie, jako że po pierwsze, nie zostały zaprojektowane przepisy kolizyjne między tymi materiami. Po drugie, nie zaprojektowano szczególnych przepisów karnych, ani deliktowych, a idee fix noweli jest minimalizm regulacji – co sumarycznie przenosi nas w zakresie naruszeń na grunt przepisów ww. ustaw szczególnych. Po trzecie, zjawisko naruszenia prawa poprzez wykonanie wiążącego polecenia ma charakter szczególny względem naczelnego celu prawa spółek (jednolite, scentralizowane kierownictwo grupą spółek), zatem jest bliższe do hipotezy regulowanej przez przepisy ww. ustaw szczególnych.

Kwestia wykonania, bądź nie, wiążącego polecenia przez zarząd spółki zależnej dotyka potencjalnej odpowiedzialności organu za sprzeciw wobec spółki dominującej. Projektowane przepisy implementują do polskiego KSH angielską doktrynę rozsądnej oceny sytuacji biznesowej, ryzyk gospodarczych i skutków potencjalnej decyzji jako kryterium orzekania o odpowiedzialności członków zarządu, tzw. business judgement rule (Zob. K. Bilewska, Prawo holdingowe – „Wielka piątka” rządowej nowelizacji prawa spółek). Takie działania zasługują na aprobatę, stosując ekonomiczną analizę prawa, redukującą alienacje prawa jako dogmatyki od realiów potrzeb obrotu i konsekwencji rynkowych przyzwolenia prawnego na określone zachowania.

Wiążące polecenie bywa w doktrynie rozpatrywane w kontekście prawa pracy i stosunków pracodawca – pracownik. Pytanie, czy słusznie, skoro maksymalizacja zysku albo innego rodzaju przysporzenia (oprócz monetyzowania pozycji podmiotu w danej sferze dóbr lub usług to także transfer technologii, zasięgów, budowa marki, dostęp do rynków, baza kontaktów biznesowych – zob. szerzej w: R. Adamus, tamże), poprzez kooperację nierównych kapitałowo (ponownie – sensu largo) podmiotów, z definicji zakłada uszczerbek w samodzielności, równym traktowaniu, swobodzie gospodarczej.

Mając na uwadze, że biznes w okresie ostatnich 22 lat funkcjonowania KSH, w tym jego art. 7 (tzw. „szczątkowa regulacja holdingu”) ukształtował własne rozwiązania prawne, funkcjonujące jako regulacje wewnętrzne, dotyczące uczestników grupy w formie np. polityk sektorowych, konstytucji grupy etc., zbiorczo określane jako corporate governance (Zob. M. Romanowski, Zmiany w KSH – biznes da radę, ale czy zawsze musi dawać radę? (prawo.pl)), zasadnym jest wątpliwość, czy w ogóle wiążące polecenia są nowością, czy będą przydatne w obrocie, czy wyeliminują/skanalizują dotychczasowe, zaakceptowane sądownie, formy sterowania holdingiem? Już na pierwszy rzut oka wydaje się, że istotą konstrukcji wiążącego polecenia, jego odmiennością legislacyjną względem corporate governance, jest ustawowe zawarowanie dopuszczalności pomyłki przez zarząd, syntetyczne i jednolite wyważenie przez piastunów organu interesów interesariuszy grupy spółek z przejściową szkodą dla niektórych z nich, jasne określenie kto, za co i wobec kogo odpowiada (przynajmniej fundamenty powyższego), a tym samym jurydyzacja znanego i stosowanego w obrocie zarządzania ryzykiem.

Kwestie (wybrane) relacji holdingu z rejestrem KRS

Zgromadzenie wspólników albo walne zgromadzenie spółki zależnej podejmuje większością trzech czwartych głosów uchwałę o uczestnictwie w grupie spółek ze wskazaniem spółki dominującej. W rejestrze KRS ujawnia się, w obydwu rodzajach spółek tworzących grupę, uczestnictwo w grupie spółek poprzez wpisanie wzmianki. Powstaje wątpliwość, co do pewności prawa i bezpieczeństwa obrotu. Wynika ona z dylematu o charakter wpisu – czy jest on konstytutywny, czy deklaratoryjny? Oś praktycznego sporu i argumenty już zostają nakreślone (Por. B. Sołtys, tamże). Z jednej strony konstrukcja umożliwiająca zwolnienie np. członka zarządu z odpowiedzialności za działanie przed uzyskaniem wpisu – bliźniaczo podobna do regulacji rodem ze spółki w organizacji i funkcja publiczna rejestru KRS przemawia na korzyść charakteru konstytutywnego. W opozycji pozostaje konkluzja, że de facto w niczym powyższe nie ogranicza możliwość tak wydania, jak i wykonania polecenia wiążącego, nie definiuje expressis verbis jego ważności i skuteczności.

Wiążące polecenia podlegają ujawnieniu w sprawozdaniu spółki o powiązaniach umownych, które może być częścią rocznego sprawozdania z działalności, co może rodzić ryzyko ujawnienia strategii biznesowej podmiotów. Ustawodawca jednak nie precyzuje, na ile szczegółowe informacje mają zostać ujawnione, ograniczając się do lakonicznego stwierdzenia, iż w sprawozdaniu „są wskazywane w szczególności wiążące polecenia”. Ponadto – jak wskazują komentatorzy (Zob. R. Adamus, tamże) – wiążące polecenia dają de facto listę czynności, które w przypadku postępowania upadłościowego mogą zostać uznane za bezskuteczne przez syndyka. Powyższe działania immanentnie prowadzą do zniszczenia relacji holdingowych, a jednocześnie otwierają puszkę Pandory dla spółki dominującej – albowiem prawo upadłościowe przewiduje bezskuteczność czynności (na skutek polecenia wiążącego), nie jej nieważność. Tym samym, w przypadku „poszkodowania” spółki zależnej, dla niej samej, jej wspólników oraz wierzycieli pozostają aktualne roszczenia cywilne o naprawienie szkody.

Jan Akimenkow
aplikant radcowski
T: +48 71 780 31 00
E: akimenkow@millercanfield.com

Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja została przygotowana dla klientów i współpracowników kancelarii Miller Canfield na podstawie faktów i informacji aktualnych w dacie jej wydania, które mogą ulec zmianie. Celem publikacji jest zwrócenie uwagi na wskazane w niej zmiany prawne i nie powinna stanowić wyłącznej podstawy do podjęcia jakiejkolwiek decyzji dotyczącej określonego kierunku działania. Informacje te nie mogą być traktowane jako porada prawna ani nie zastępują szczegółowej opinii prawnej w konkretnej sprawie. W każdym przypadku należy skorzystać z usług doradców prawnych w celu weryfikacji, czy odpowiednie przepisy prawa mają zastosowanie do określonej sytuacji.