Artykuły

WALORYZACJA KONTRAKTÓW BUDOWLANYCH W PRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

Galopujące ceny materiałów budowalnych, wysoka inflacja oraz wzrost kosztów prowadzenia działalności pozostają obecnie znaczącym problemem branży budowalnej, znajduje to szczególny wymiar na etapie sporządzania kosztorysu inwestycji, gdyż nie jest możliwym precyzyjne przewidzenie jej wartości a także ceny poszczególnych składników. Niniejszy artykuł porusza problematykę waloryzacji kontraktów, ze szczególnym uwzględnieniem umów o roboty budowalne zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych. Niewątpliwie dzisiaj jest to rozwiązanie prawne o fundamentalnym znaczeniu dla funkcjonowania całego rynku. Zasadniczym celem mechanizmu waloryzacji jest ograniczenie znaczącego ryzyka gospodarczego występującego po stronie podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, następnie wykonawców, dlatego wyjaśnienie praktycznych aspektów funkcjonowania tej instytucji może przyczynić się do korzystnego zbilansowania ryzyka w obecnych uwarunkowaniach rynkowych i skutecznej realizacji przez wykonawców uzyskanych zamówień.

Instytucja waloryzacji ma swoją długą tradycję oraz jest silnie zakorzeniona w regulacjach zarówno obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), jak i występowała w poprzednio obowiązującej ustawie z 29 stycznia 2004 r. (dalej jako „dawne PZP”). Art. 142 dawnego PZP przewidywał swoisty mechanizm warunkowości, a zatem waloryzacja kontraktu dopuszczalna była jedynie w przypadkach wskazanych w treści ustawy, co odróżniało tę instytucję od typowej waloryzacji z art. 3581 KC. Ponadto, wykonawca zobowiązany był do wykazania, iż zaistniałe zmiany, np. wzrost kosztów materiałów budowalnych będzie miał wpływ na koszt wykonania zamówienia. Waloryzacja zarówno pod rządami dawnego jak i obecnego PZP nie była jednak zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego, w doktrynie oraz orzecznictwie wskazywano wielokrotnie, iż w przypadku rzeczywistego wzrostu kosztów wykonania zamówienia po stronie wykonawcy powstaje roszczenie o dokonanie stosownego podwyższenia należnego mu wynagrodzenia. W przypadku zmiany umowy uregulowanej w treści art. 144 ust. 1 dawnego PZP konstrukcja ta była oparta na porozumieniu stron. Poprzednio obowiązujące regulacje, choć przewidywały mechanizmy do zapobiegania nadmiernej nierównowadze kontraktowej stron i przerzucaniu zbyt wielu ryzyk gospodarczych na wykonawcę, nie okazały się wystarczająco skutecznym mechanizmem zabezpieczającym, stąd też ustawodawca zdecydował o wprowadzeniu istotnych zmian w ramach obecnie obowiązującej ustawy PZP.

Aktualnie instytucja waloryzacji jest unormowana w treści art. 439 PZP, zgodnie z wskazanym przepisem każda umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż dwanaście miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Tym samym każdy kontrakt trwający dłużej niż dwanaście miesięcy obowiązkowo musi zawierać klauzule waloryzacyjne, natomiast w umowach trwających krócej niż dwanaście miesięcy klauzule waloryzacyjne są fakultatywne, aczkolwiek w obecnych realiach powinny także znajdować szerokie zastosowanie.

Standardowo klauzula waloryzacyjna powinna określać poziom zmiany cen uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia i początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Przy analizie klauzuli należy zwrócić szczególną uwagę na „początkowy termin zmiany wynagrodzenia”, gdyż pojęcie to nie jest w pełni precyzyjne. W poglądach doktryny uznaje się, że jest to termin, w którym nowe, zwaloryzowane wynagrodzenie znajdzie zastosowanie, niektórzy wskazują przy tym, że jest to termin wyjściowy, a zatem termin w odniesieniu do którego dokonywane będą analizy mające na celu uwzględnienie późniejszych cen. Za bardziej trafne, a znajdujące uzasadnienie w praktyce stosowania instytucji uznać należy drugie stanowisko.

Objaśnienia wymaga także „poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów”, o którym mowa w treści art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP. W treści przepisu mowa o wszelkich materiałach lub kosztach, jakie mają charakter cenotwórczy w realizacji danego zamówienia, a zatem będą to koszty surowców, materiałów budowlanych, elektrycznych, instalacyjnych, wykończenia wnętrz, a także ceny paliw oraz wywozu odpadów. Dodatkowo, należy wskazać, że przepis obejmuje także szeroko usługi związane z realizacją danego zamówienia, w tym wzrost kosztów pracy. Korzystnym dla wykonawcy i powszechnie stosowanym w praktyce jest ujęcie procentowe dla dokonania waloryzacji, gdyż na początkowym etapie postępowania nie jest jeszcze znana cena oferty oraz cenotwórcze składni poszczególnych ofert.

Kolejnym ważkim elementem klauzuli waloryzacyjnej jest sposób ustalenia wynagrodzenia. Ustawa PZP odsyła do powszechnych wskaźników zmiany cen publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub umożliwia posłużenie się innym wskaźnikiem odnoszącym się do ceny materiałów lub kosztów. Możliwe jest także odesłanie poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności poprzez odwołanie się do wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Przyszli wykonawcy analizując klauzule waloryzacyjne szczególną uwagę powinni zwracać na sposób dokonania takiego odesłania, gdyż stosowanie wskaźników w oparciu o wydawnictwa publikujące informacje o bieżącym poziome cen i kosztów, takich jak Sekocenbud lub Katalogi Nakładów Rzeczowych może prowadzić do wystąpienia sporów z zamawiającym, w razie stosowania wynagrodzenia ryczałtowego. Modelowo waloryzacja w oparciu o takie wskaźniki powinna być dokonywana w przypadku wyodrębnienia konkretnych elementów cenotwórczych w kosztorysach. Odesłanie do wskaźników Prezesa GUS jest efektywnym środkiem przy ustalaniu zmiany wysokości cen przedmiaru robót lub bardziej szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Decyzja zamawiającego co do sposobu waloryzacji powinna uwzględniać charakter oraz przedmiot zamówienia oraz powinna korespondować także z wiedzę rynkową, gdyż bez starannej analizy w tym zakresie znacząco ograniczona może zostać liczba złożonych ofert w postępowaniu.

Podmioty zainteresowane udziałem w przetargach publicznych powinny, dokonując analizy konkretnej klauzuli, wziąć pod uwagę także i sposób, w jaki określony jest wpływ zmian ceny danego rodzaju materiałów lub kosztów na całkowity koszt wykonania zamówienia oraz na wskazanie okresów, w jakich może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ma to szczególne znaczenie przy uwzględnieniu dużych sezonowych wahań cen surowców, jednak obecnie pogłębiająca się niepewność na wielu rynkach, a także trudności w zaopatrzeniu spowodowane przerwaniem globalnych łańcuchów dostaw powodują, że sporządzając ofertę należy uwzględnić także i te ryzyka, które nie były dotąd uwidocznione. Należy przy tym wpisać takie ryzyka pomiędzy poszczególne okresy, w jakich możliwe jest dokonanie waloryzacji. Podkreślić z całą mocą należy, że klauzula waloryzacyjna nie zapobiega wyeliminowaniu ryzyka gospodarczego, a jedynie je ogranicza, gdyż nie każda zmiana cen materiałów lub kosztów będzie skutkowała adekwatnym zwiększeniem się wynagrodzenia.

Ostatnim elementem będącym przedmiotem prezentowanej tutaj analizy jest maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający. Tego typu rozwiązanie podyktowane było troską o zachowanie przez zamawiających dyscypliny finansów publicznych, niemniej jednak w obliczu nieprzewidywalności na wielu rynkach w ostatnich latach nieumiejętne stosowanie górnego progu waloryzacji przez zamawiających może powodować skutki dalekie od zamierzonych. Rozwiązanie przewidziane w art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP pozostaje w kolizji z sensem pozostałych norm wyrażonych w treści tego przepisu, tym samym potencjalni wykonawcy powinni kalkulację własnego ryzyka rozpocząć właśnie od zbadania górnej granicy dopuszczalnej zmiany.

Zarówno przed ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego jak i przed zamawiającymi stoją obecnie wielkie wyzwania związane z racjonalnym oszacowaniem ryzyka gospodarczego, co w obliczu dynamicznie zmieniającej się rzeczywistości, która niejednokrotnie wymyka się spod racjonalności ustawodawcy, a także zapisów zawartych już kontraktów, wydaje się utrudnione.

Tomasz Mielko jest prawnikiem w warszawskim biurze kancelarii Miller Canfield, specjalizuje się w zagadnieniach związanych z obroną i bezpieczeństwem, prawem zamówień publicznych oraz regulacjami międzynarodowego obrotu specjalnego.