kwiecień | 2022 | Miller, Canfield, W. Babicki, A. Chełchowski i Wspólnicy Sp. K.

Założenia legislacyjne oraz treść poszczególnych przepisów skłania do refleksji, że to nabywca jest w centrum unormowań płynących z Ustawy o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym (dalej jako „Ustawa”). Kontynuując serię poświęconą analizie Ustawy, w niniejszej części przedstawimy kwestie m. in. wad przedmiotu umowy i ich wpływu na roszczenia nabywcy, obligatoryjnej treści umowy rezerwacyjnej (dalej jako „Rezerwacja”) i prospektu informacyjnego, roszczenia nabywcy o zapłatę rekompensaty. Dla uporządkowania nazewnictwa wskazujemy, że pojęcie „Umowa”, zgodnie z treścią Ustawy, oznacza nie tylko umowę stricte deweloperską, ale również umowę mającą za przedmiot samo ustanowienie i przeniesienie prawa własności lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego lub użytkowania wieczystego nieruchomości wraz z własnością posadowionego na niej budynku albo tylko przeniesienie własności ww. nieruchomości.

I. Odbiór lokalu przez nabywcę – domniemanie istnienia wad, wady istotne i wpływ zaistnienia wad na sytuację prawną nabywcy

Przy protokolarnym wydaniu lokalu mogą zostać ujawnione wady lokalu, które nabywca zgłasza deweloperowi. W terminie 14 dni od powzięcia informacji o wadach deweloper powinien złożyć oświadczenie, mocą którego uzna zgłoszone wady albo też nie. W przypadku braku jakiejkolwiek reakcji przyjmie się stanowisko ma korzyść nabywcy tzn. deweloper uznaje zgłoszone wady. W przypadku wad uznanych przez dewelopera, rodzi się po jego stronie obowiązek ich usunięcia w terminie 30 dni od dnia podpisania protokołu. Jeśli pomimo zachowania należytej staranności deweloper nie usunie wad we wskazanym terminie, ma on obowiązek wskazać inny termin ich usunięcia wraz z uzasadnieniem opóźnienia, przy czym ten nowy termin nie może powodować nadmiernych niedogodności dla nabywcy. Ponadto, Ustawa wprowadza uprawnienie nabywcy do usunięcia wad na koszt dewelopera, jeśli deweloper nie usunął wad w drugim, wyznaczonym przez siebie terminie albo nie wyznaczył dodatkowego terminu na ich usunięcie albo nie usunął wad w dodatkowym terminie wyznaczonym przez nabywcę. Natomiast w przypadku zaistnienia wady istotnej, przy protokolarnym wydaniu lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego, deweloper również ma 30 dni na jej usunięcie, a następnie możliwość prolongacji naprawy na zasadach jak przy „wadzie zwykłej”, lecz przy powtórnej (drugiej) próbie odbioru, w przypadku zachowania się wady istotnej, nabywca ma prawo odstąpienia od umowy. Dla legalności i skuteczności takiego oświadczenia musi on jednak spełnić warunek, polegający na konieczności uzyskania opinii biegłego rzeczoznawcy. Ustawa reguluje tu również precyzyjny podział kosztów opinii, w zależności od jej wyniku.

Co istotne, nabywca zachowuje prawną możliwość uzyskania naprawy „wady zwykłej” albo odstąpienia od umowy deweloperskiej przy wadzie istotnej nawet po podpisaniu protokołu odbioru, lecz w sytuacji wykrycia wady już po wydaniu mieszkania albo domu jednorodzinnego, ale przed zawarciem umowy przenoszącej własność. Kluczowym pozostaje rozróżnienie wad na zwykłą i istotną – Ustawa milczy w tym zakresie.

Warto również dodać, że prawo nabywcy do odstąpienia od umowy na podstawie Ustawy nie może być ograniczane obowiązkiem umownym po jego stronie zapłaty oznaczonej sumy. Nabywca nie ponosi bowiem żadnych kosztów odstąpienia, umowę uważa się w takim przypadku za niezawartą, a na deweloperze spożywa obowiązek zwrotu, niezwłocznie w terminie nie dłuższym niż 30 dni, otrzymanych wpłat od nabywcy.

II. Umowa rezerwacyjna i prospekt informacyjny

Rezerwacja to umowa zawierana przez dewelopera albo przedsiębiorcę innego niż deweloper[1] (dalej jako „Zbywca”) z osobą zainteresowaną ofertą sprzedaży (dalej jako „Rezerwujący”), mocą której Zbywca jest zobowiązany do czasowego wyłączenia z oferty sprzedaży lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego wybranego przez Rezerwującego. Rezerwacja może, lecz nie musi, poprzedzać Umowę, jest zawierana na piśmie oraz na czas określony. Okres obowiązywania Rezerwacji uwzględnia czas niezbędny dla Rezerwującego na uzyskania decyzji kredytowej. Ustawa definiuje również katalog elementów niezbędnej treści Rezerwacji. Do „minimów treści” należą m. in. cena nieruchomości, okres, na który de facto nieruchomość jest wyłączona przez Zbywcę z jego oferty handlowej, położenie nieruchomości, powierzchni nieruchomości i układu pomieszczeń. Ponadto, w Rezerwacji może, lecz nie jest to imperatyw Ustawy, zostać zastrzeżony obowiązek wpłaty przez nabywcę na rzecz Zbywcy określonej opłaty, nie wyższej niż 1 % ceny nieruchomości, która to opłata zostaje albo zaliczona na poczet ceny, albo niezwłocznie zwracana nabywcy np. w sytuacji nie uzyskania przezeń pozytywnej decyzji kredytowej.

Odnośnie prospektu informacyjnego należy wskazać, że deweloper przekazuje nabywcy szczegółowe dane i informacje dotyczące swojej sytuacji prawno – finansowej oraz przedsięwzięcia deweloperskiego lub zadania inwestycyjnego, w tym konkretnego oferowanego do sprzedaży lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego – w zakresie określonym w prospekcie informacyjnym. Dokument ten stanowi integralna część tak Umowy, jak i Rezerwacji, a jego wzór jest ściśle określony przez Ustawę. Deweloper ma obowiązek przekazywania Nabywcy aktualizacji danych o sytuacji prawno – finansowej. Pozostaje pytanie, czy obowiązek dotyczy również innej kategorii Zbywców niż deweloperzy – np. fliperów ? Nie jest to oczywiste, szerzej o tym w trzeciej części serii.

III. Roszczenie nabywcy o zapłatę rekompensaty

Ustawodawca dąży do wyeliminowania patologicznej nierówności w należnych roszczeniach pieniężnych stron Umowy, a zatem żądaniu dewelopera zapłaty przez nabywcę odsetek z tytułu nieterminowej zapłaty oraz żądaniu nabywcy zapłaty kary umownej przez dewelopera z uwagi na np. zaniechania przekazania części albo całości lokalu mieszkalnego albo domu jednorodzinnego w terminie. Odbiciem praktyki ww. wzajemnych zabezpieczeń stron na wypadek nierzetelności kontrahenta widać w Ustawie, a legislator wprowadził wymóg, aby kwota należnych odsetek nie przewyższała kwoty kary umownej. Wydaje się, że zupełną nowością w tej materii jest wprowadzenie regulacji, która ma zapełnić lukę w sytuacji braku w Umowie jakichkolwiek z powyżej wymienionych zabezpieczeń. Zgodnie z Ustawą, w przypadku niewykonania albo nienależytego wykonania umowy deweloperskiej nabywcy będzie przysługiwało roszczenie o zapłatę tzw. rekompensaty. Będzie to roszczenie o zapłatę quasi kary umownej. Ustawa nie zawiera ani konkretnej kwoty, ani nawet transparentnych współczynników do jej wyliczenia. Ustawodawca zastrzegł bowiem jedynie, że rekompensatę stanowić będzie kwota odsetek ustawowych za opóźnienie nabywcy w płatności deweloperowi. O ile nie budzi wątpliwości oprocentowanie odsetek ustawowych, o tyle nie jest jasne jak ustalić zaległą należność nabywcy. Czy ma nią być kwota, którą deweloper, zgodnie z harmonogramem realizacji inwestycji, otrzymałby, gdyby wykonał przedsięwzięcie, czy zadanie inwestycyjne w sposób należyty ? Jeżeli tak, to pozostaje nierozstrzygnięta wątpliwość w przypadku przedsięwzięcia albo zadania inwestycyjnego już w całości zakończonego, jak również problematyka miarkowania rekompensaty w sytuacji jedynie nienależytego wykonania albo niewykonania co do części zadania albo inwestycji dewelopera. Czy jest dopuszczalne w tym zakresie porozumienie w Umowie np. w postaci taryfikatora ?

Po perspektywach dewelopera i nabywcy pozostaje do analizy perspektywa banku, jako podmiotu pośredniczącego w procesie. Trzecia i ostatnia część serii artykułów skupi się właśnie na tym podmiocie, w szczególności na jego nowych kompetencjach, relacji Bankowego funduszu gwarancyjnego do Funduszu oraz przedstawimy w niej wnioski końcowe.

Jan Akimenkow, aplikant radcowski

Artykuł opublikowany w PMR Construction Insight: Poland, Nr 5 (254), maj 2022

[1] Zob. w zakresie definicji przedsiębiorcy dla celów Ustawy art. 4.

Czym są udziały w kapitale zakładowym spółki, wiedzą chyba wszyscy. A czym są udziały fantomowe? Próżno szukać wyjaśnienia tego pojęcia w Kodeksie spółek handlowych, a jednak udziały fantomowe (ang. Phantom Stock) zyskują na popularności, zwłaszcza w firmach, dla których istotna jest odpowiednia motywacja kluczowych pracowników, oparta na powiązaniu zysku pracowników z zyskiem spółki i jej wspólników, jednak bez ryzyka rozproszenia kapitału zakładowego.

Jak wskazuje nazwa, „udział fantomowy” jest instrumentem zbliżonym do udziału w kapitale zakładowym, jednak „nie do końca”, podobieństwo jest tylko pozorne. Faktycznie udziały (akcje) fantomowe udzielane są przez spółkę wybranej osobie – najczęściej pracownikowi lub współpracownikowi, którego związek z działalnością przedsiębiorstwa spółki uznawany jest za szczególnie istotny – na podstawie zawartej z tą osobą umowy. W zasadzie konstrukcja udziału fantomowego zbliżona jest bardziej do premii, dającej prawo do udziału w zysku firmy, niż do uprawnień korporacyjnych. Udziały fantomowe są tworzone i przekazywane w ramach programów motywacyjnych dla kadry – najczęściej menadżerskiej, ale formalnie nie ma przeszkód, aby objąć nimi też pracowników niższego szczebla. Przekazanie udziałów fantomowych nie ma wpływu na strukturę udziałów w kapitale zakładowym spółki, nie jest ujawniane w KRS ani innym rejestrze, i wreszcie – udziały fantomowe nie dają ich posiadaczowi praw udziałowych takich jak np. prawo głosu na zgromadzeniu wspólników (akcjonariuszy) czy prawo do wypłaty dywidendy. Wartość udziałów fantomowych zależy ściśle od wartości udziałów rzeczywistych, co oznacza, że pracownik jako posiadacz udziałów fantomowych ma taki sam interes we wzroście wartości spółki, jak jej rzeczywiści wspólnicy. Zysk pracownika powiązany jest z osiągnięciem satysfakcjonującego wyniku finansowego firmy (najczęściej w umowie wskazany jest jakiś konkretny wskaźnik, który powinien zostać osiągnięty na określonym poziomie). Realizacja praw wynikających z udziałów fantomowych następuje po spełnieniu określonych w umowie warunków, w tym w szczególności po upływie przewidzianego w umowie tzw. okresu wyczekiwania, który może obejmować kilka lat. W tym sensie, przyznane pracownikowi w oparciu o udziały fantomowe prawo do otrzymania kwoty zysku w przyszłości jest prawem warunkowym.

Udziały fantomowe nie wymagają jednocześnie wkładów finansowych na ich pokrycie, co oznacza, że osoba uprawniona nie musi angażować swoich środków, aby czerpać korzyści z ich posiadania. Udział fantomowy ma charakter bardziej wirtualny niż realny (choć zysk z niego wynikający może być jak najbardziej realny!), jego funkcja jest też zgoła inna niż w przypadku klasycznych udziałów czy akcji w kapitale zakładowym – udziały fantomowe udzielane są nie w celu dokapitalizowania spółki, a w celu motywowania pracowników lub współpracowników, zapewnienia ich lojalności i zaangażowania w rozwój firmy. Eliminuje się przy tym ryzyko rozproszenia kapitału zakładowego i jego przechodzenia do rąk osób niezwiązanych ze spółką, co mogłoby mieć miejsce w wypadku wynagradzania pracowników udziałami rzeczywistymi w kapitale zakładowym. Co istotne, udziały fantomowe mogą być udzielane nie tylko przez spółki kapitałowe.

Sama umowa, na podstawie której dochodzi do „emisji” udziałów fantomowych pozwala na dużą elastyczność, w granicach zasady swobody umów. Powoduje to, że udziały fantomowe mogą stać się ciekawą alternatywą dla klasycznych programów opcyjnych lub premiowych dla pracowników. W przypadku zainteresowania tematem, zapraszamy do skontaktowania się z nami.

Karolina Figura
Radca prawny
T: +48 71 780 31 00
E: figura@millercanfield.com

Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja została przygotowana dla klientów i współpracowników kancelarii Miller Canfield na podstawie faktów i informacji aktualnych w dacie jej wydania, które mogą ulec zmianie. Celem publikacji jest zwrócenie uwagi na wskazane w niej zmiany prawne i nie powinna stanowić wyłącznej podstawy do podjęcia jakiejkolwiek decyzji dotyczącej określonego kierunku działania. Informacje te nie mogą być traktowane jako porada prawna ani nie zastępują szczegółowej opinii prawnej w konkretnej sprawie. W każdym przypadku należy skorzystać z usług doradców prawnych w celu weryfikacji, czy odpowiednie przepisy prawa mają zastosowanie do określonej sytuacji.

W dniu 20.05.2021 r. uchwalono Ustawę o ochronie praw nabywcy lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego oraz Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym (dalej zwana jako „Ustawa”). Cele Ustawy, przynajmniej deklarowane przez ustawodawcę, to: poprawa skuteczności ochrony nabywców lokalu mieszkalnego lub domu jednorodzinnego, poprawa bezpieczeństwa obrotu prawnego oraz wzrost poziomu akceptacji regulacji po stronie przedsiębiorców. Niniejszym artykułem rozpoczynam trzy częściową serię analiz Ustawy. W pierwszym artykule skupię się na Deweloperskim Funduszu Gwarancyjnym, (dalej jako „Fundusz”) nowych obowiązkach informacyjnych dewelopera, zakresie zastosowania Ustawy zarówno w aspekcie podmiotów, jak i przedmiotów umów obrotu nieruchomościami, a także odpowiem na pytanie, czy aby na pewno „stara ustawa deweloperska” odchodzi definitywnie do przysłowiowego lamusa?

Deweloperski Fundusz Gwarancyjny

Fundusz stanowi wyodrębniony rachunek w Ubezpieczeniowym Funduszu Gwarancyjnym (dalej jako „UFG”) , który zapewnia jego obsługę. Środki Funduszu mogą pochodzić z kilku źródeł, w tym z należnych składek odprowadzanych przez deweloperów, z wpływów z tytułu zaspokojenia się z masy upadłościowej upadłego dewelopera, ze środków uzyskanych przez UFG z pożyczek i kredytów na rzecz Funduszu. Co istotne, UFG może dokapitalizować Fundusz kwotą do poziomu 5 % wartości jego (UFG) statutowych wkładów, z okresem spłaty tejże pożyczki albo kredytu przez Fundusz wynoszącym do roku. Ustawodawca sięga w tym przypadku po rozwiązanie stosowane już w obrocie prawnym[1].

Środki Fundusz przeznacza się na zwrot wpłat nabywców, którzy dokonali ich na otwarty mieszkaniowy rachunek powierniczy (dalej jako „ORP”) w związku z realizacją umowy deweloperskiej lub innych, enumeratywnie wskazanych umów objętych Ustawą. W katalogu sytuacji aktualizujących obowiązek Funduszu wskazać można m. in. odstąpienia od umowy deweloperskiej przez nabywcę i nieotrzymanie przezeń zwrotu wpłaconych środków, odstąpienia od umowy przez syndyka albo zarządcę w sytuacji postepowania upadłościowego albo restrukturyzacyjnego. W przypadku odstąpienia przez nabywcę od umowy[2] Fundusz uruchomi gwarancję wyłącznie w sytuacji, gdy nabywca nie otrzyma od dewelopera wszystkich środków, uprzednio wypłaconych temu ostatniemu przez bank w ramach ORP w trakcie realizacji przedsięwzięcia. Idee fixe komentowanej instytucji jest zapewnienie nabywcy ochrony jego środków na takim samym poziomie jaką ma nabywca wpłacający środki na zamknięty rachunek powierniczy (dalej jako „ZRP”). W stanie prawnym sprzed wejścia w życie Ustawy różnica polegała na tym, że ZRP gwarantuje zwrot wpłaconych przez nabywcę środków zarówno w przypadku niekontynuowania przedsięwzięcia po ogłoszeniu upadłości dewelopera, jak i odstąpienia od umowy przez nabywcę czy syndyka lub zarządcę. Środki zgromadzone na ORP są wypłacane deweloperowi w miarę postępu prac na budowie. Ustawa w tym zakresie wprowadza nowość, albowiem deweloper jednolicie będzie zobligowany do prowadzenia rachunków do momentu przeniesienia własności na nabywcę z ostatniej zawartej umowy deweloperskiej. Fundusz ma więc chronić nabywcę przede wszystkim przed problemami dewelopera, niemniej wpłacający do banku środki będą mogli żądać ich zwrotu również w sytuacji upadłością banku, który prowadzi ORP i ZRP – to zagadnienie będzie przedmiotem analizy w ostatnim, trzecim artykule w serii.

Wysokość składki uiszczanej przez dewelopera do Funduszu jest skorelowana z kwotą przelaną przez nabywcę na ORP albo ZRP. Co warto podkreślić, odpowiedzialność Funduszu nie jest ograniczona w takim przypadku jakimkolwiek limitem gwarancyjnym. W przypadku otrzymania środków pieniężnych przez nabywcę z Funduszu, na ten ostatni przechodzą z mocy prawa roszczenia regresowe względem upadłego dewelopera[3]. Sporo kontrowersji budzi współczynnik owej składki, stanowiący procentową część wpływów dewelopera tytułem wpłat nabywców. Nie jest on stały, lecz będzie podlegał ustaleniu w drodze rozporządzenia wykonawczego[4]. Stroniąc w tym miejscu i na tym etapie funkcjonowania Ustawy od kategorycznej oceny wypada zauważyć odwieczną prawidłowość – bezpieczeństwo kosztuje, a co za tym idzie wprowadzenie Funduszu jako instytucji zamieniającej poręczenia i gwarancje bankowe, udzielane celem zabezpieczenia interesów nabywców, odciśnie wymierne piętno na cenach mieszkań i domów jednorodzinnych.

Obowiązki informacyjne dewelopera

Poza obowiązkiem przekazania nabywcy prospektu informacyjnego o przedsięwzięciu deweloperskim albo zadaniu inwestycyjnym przez dewelopera, nieuwarunkowane koniecznością zgłoszenia żądania otrzymania ww. dokumentu przez nabywcę (szerzej o tym w drugim artykule w serii) Ustawa wprowadza obowiązek przedstawienia potencjalnemu nabywcy decyzji o pozwoleniu na użytkowanie albo zaświadczenia o samodzielności lokalu czy też aktu ustanowienia jego odrębnej własności (przy zawieraniu umów innych, niż deweloperska). Na barki dewelopera nakłada się również obowiązek przedłożenia nabywcy zgody banku lub innego wierzyciela hipotecznego na bezobciążeniowe wyodrębnienie lokalu lub też dokumentu zawierającego zobowiązanie do udzielenia przedmiotowej zgody[5].

Zakres zastosowania – podmiotowe i przedmiotowe aspekty

Ustawę stosuje się zarówno do umów deweloperskich obejmujących lokal mieszkalny albo dom jednorodzinny w toku budowy, jak również do umów sprzedaży ww. budynków już istniejących. Wśród umów obejmowanych reżimem Ustawy znajdują się (oprócz umowy deweloperskiej) np. umowa ustanowienia odrębnej własności lokalu mieszkalnego i przeniesienia własności tego lokalu, umowa przeniesienia na nabywcę własności lokalu mieszkalnego oraz praw niezbędnych do korzystania z tego lokalu. Ustawę stosuje się do transakcji zawieranych pomiędzy deweloperem, a nabywcą, ale również pomiędzy każdym innym przedsiębiorcą, niebędącym deweloperem, a nabywcą, jeżeli owy przedsiębiorca sprzedaje nieruchomości (spółki celowe, tzw. flipperzy). Ustawa przejmuje pod swoje rządy również garaże i komórki lokatorskie, które są wprawdzie odrębnymi od mieszkań albo domów jednorodzinnych lokalami użytkowymi, lecz mogą być nabywane w związku z nimi w ramach jednego przedsięwzięcia deweloperskiego albo zadania inwestycyjnego. Powyższe nie dotyczy lokali użytkowych przeznaczonych na cele prowadzenia działalności gospodarczej.

Wzajemne relacje „starej” i „nowej” Ustawy deweloperskiej

Zasadniczo Ustawa zacznie obowiązywać od dnia 01.07.2022 r., niemniej już obecnie mają zastosowanie np. przepisy Ustawy konstytuujące ustrój, kompetencje i zasady funkcjonowania Funduszu – weszły one w życie już w dniu 31.07.2021 r. Ponadto ustawodawca skatalogował przypadki, w których po tej dacie nadal będzie obowiązywała „stara ustawa deweloperska” wraz z wybranymi (np. prawo odstąpienia nabywcy od umowy) przepisami Ustawy. Będzie tak w odniesieniu do przedsięwzięć deweloperskich, których sprzedaż rozpoczęto przed 01.07.2022 r., a także przed tą datą graniczą zawarto co najmniej jedną umowę deweloperską. Stan prawny ulega komplikacji[6] i niejasności aksjologicznej, wręcz nawet wydaje się, że jest pozbawiony jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia w sytuacji, gdy umowy deweloperskie będą zawierane w okresie od 01.07.2022r. do 01.07.2024r., lecz nie zostanie w tym czasie przeniesiona również własność mieszkania albo domu. Innymi słowy, będą one „w budowie”. Należy wtedy stosować „starą ustawę deweloperską”. Powyższe bowiem implikuje sytuację, że de iure i de facto, w wielu przypadkach Ustawa pozostanie martwa aż do 01.07.2024 r., a zatem i ochrona nabywców znacznie osłabiona. Stoi to w jawnej sprzeczności z podkreślonymi na początku artykułu celami legislatora.

Jan Akimenkow, aplikant radcowski

Artykuł opublikowany w PMR Construction Insight: Poland, Nr 4 (253), kwiecień 2022

[1] zob. szerzej w: Ratajszczak A., Upadłość dewelopera a Deweloperski Fundusz Gwarancyjny, LeX komentarz aktualizowany, wyd. 2021,

[2] Zob. szerzej art. 43 Ustawy, regulujący syntetycznie szeroki wachlarz zdarzeń uprawniających nabywcę do odstąpienia od umowy,

[3] tamże,

[4] jak czytamy za portalem Muratorplus.pl: Zgodnie z rekomendacją Polskiego Związku Firm Deweloperskich, składka na DFG w wysokości do 0,3 % byłaby adekwatna do wartości rynku deweloperskiego i wystarczająca dla zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa nabywców. Stawka składki na DFG w wysokości zaproponowanej w projekcie ( 1% – przyp. Aut.) jest znacznie przeszacowana i z dużym prawdopodobieństwem spowoduje wzrost ceny mieszkań. Należy się spodziewać, że deweloperzy koszt zawyżonej i nieadekwatnej do realiów rynkowych stawki przerzucą na nabywców. Powyższe może również negatywnie wpływać na całościowy koszt inwestycji, utrudniając realizowanie projektów przez mniejszych deweloperów.

[5] Zob. art. 20 – 28 Ustawy zawierające wszystkie wymagane dokumenty i normujące obowiązek informacyjny,

[6] Por. treść art. 76 ust. 2 Ustawy.

Ustawa z dnia 9.02.2022 r. o zmianie ustawy – Kodeks spółek handlowych oraz niektórych innych ustaw (dalej jako „Ustawa”) na dzień 11.04.2022 r. w dalszym ciągu oczekuje na podpis Prezydenta RP, a następnie promulgację w Dzienniku Ustaw. Zacznie ona obowiązywać w terminie sześciu miesięcy od ogłoszenia Ustawy w oficjalnym publikatorze – tyle bowiem wynosi jej vacatio legis. Oczekując na powyższe, w niniejszej, ostatniej, części serii analizy nowelizacji KSH[1], przedstawiamy problematykę odpowiedzialności interesariuszy grupy spółek, wyłączenia stosowania Ustawy oraz wnioski końcowe.

I. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec spółki zależnej

Spółka dominująca odpowie wobec spółki zależnej za szkodę, która zostanie wyrządzona wykonaniem wiążącego polecenia i jednocześnie nie zostanie ona naprawiona w terminie wskazanym w wiążącym poleceniu. Podstawą odpowiedzialności jest wina spółki dominującej w zaistnieniu szkody. Spółka jednoosobowa będzie musiała dodatkowo wykazać, że wykonanie wiążącego polecenia doprowadziło ją do niewypłacalności. Odpowiedzialność spółki dominującej ustala się z uwzględnieniem obowiązku lojalności wobec spółki zależnej podczas wydawania i wykonania wiążącego polecenia. W pierwszej kolejności powództwo odszkodowawcze wobec spółki dominującej może wytoczyć spółka zależna, w okresie do roku od dnia upływu terminu do naprawienia szkody wskazanego w wiążącym poleceniu. W przypadku zaniechania ww. czynności każdy wspólnik albo akcjonariusz spółki zależnej (dalej jako „Wspólnik”) może dochodzić roszczenia naprawienia szkody spółki zależnej przed sądem.

II. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec Wspólników

Spółka dominująca, która w ogólności będzie posiadała większość uprawniającą do podjęcia uchwały o uczestnictwie spółki zależnej w holdingu oraz do zmiany umowy spółki albo statutu, odpowie wobec Wspólnika spółki zależnej za obniżenie wartości przysługującego mu udziału albo akcji, pod warunkiem, że obniżenie nastąpiło na skutek wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia[2]. Roszczenie Wspólnika wygaśnie, gdy spółka dominująca w całości naprawi szkodę spółki zależnej. Przedawnienie ww. roszczenia nastąpi z upływem trzech lat od dnia, w którym Wspólnik dowiedział się o szkodzie, lecz nie później niż z upływem pięciu lat od dnia, w którym nastąpiło zdarzenie wyrządzające szkodę.

III. Odpowiedzialność spółki dominującej wobec wierzycieli spółki zależnej

Jeżeli egzekucja przeciwko spółce zależnej okaże się bezskuteczna, spółka dominująca odpowie za szkodę wyrządzoną wierzycielowi spółki zależnej, chyba że nie zawiniła w powstaniu szkody lub szkoda nie była następstwem wykonania przez spółkę zależną wiążącego polecenia. Niejasnym pozostaje zapis, zgodnie z którym w relacji spółka dominująca – wierzyciel spółki zależnej ODPOWIEDNIO stosuje się obowiązek lojalności. Wydaje się, że może to oznaczać, że w okresie bezpośrednio poprzedzającym egzekucję mienia spółki zależnej, spółka dominująca nie uszczupla tego mienia, jak również w momencie wydawania wiążącego polecenia uwzględnia ona wierzytelności spółki zależnej i ich wartość w stosunku do szacowanego, potencjalnego zmniejszenia jej majątku. Należy jednakże pamiętać, że „uwzględnianie” jest miarkowane wprowadzaną Ustawą zasadą business judgement rule – por. drugą część serii[3].

IV. Odpowiedzialność członka zarządu spółki zależnej wobec spółki

Wykonanie wiążącego polecenia przez członka zarządu spółki zależnej nie będzie skutkowało, w przypadku powstania szkody w mieniu spółki, jego odpowiedzialnością z tytułu działania albo zaniechana sprzecznego z umową spółki albo statutem, albo pełnienia funkcji bez należytej, zawodowej staranności[4]. W dalszym ciągu jednak członek zarządu będzie odpowiadał za wykonanie wiążącego polecenia pomimo uprzedniego powzięcia uchwały w tym przedmiocie przez cały zarząd spółki zależnej, ale również, jak się zdaje w sytuacji, gdy w ramach zarządu dokonał błędnej oceny treści polecenia – w świetle Ustawowych i ewentualnych umownych albo statutowych przesłanek odmowy jego wykonania, w konsekwencji czego spółka zależna poniosła szkodę.

V. Kto będzie „wyjęty spod Prawa holdingowego”?

Zgodnie z treścią Ustawy nie będzie ona miała zastosowania do następujących podmiotów obrotu gospodarczego: 1) spółki publicznej, 2) spółki, która jest spółką w likwidacji i rozpoczęła podział swego majątku albo jest spółką w upadłości, oraz 3) spółki będącej podmiotem objętym nadzorem nad rynkiem finansowym[5].

VI. Wnioski końcowe

Treść Ustawy w zestawieniu z różnorodnymi aspektami jej krytyki, po stronie doktryny prawa i uczestników obrotu, prowadzi do zasadniczego pytania – co postawimy w centrum wartości prawnych w przedmiocie prawa holdingowego, a zatem i uznamy, że ten element nadaje ton wykładni pozostałych przepisów, instytucji, pozostałych wartości składających się na całość? W obliczu treści wielu abstrakcyjnych zarzutów i metafor komentatorów nie sposób uniknąć trywialnego ich skonkludowania – nie da się zjeść ciastka i mieć ciastka, ani pójść na przód, robiąc jeden krok do przodu, a następnie dwa do tyłu. A takie wnioski wypływają ze względnie sporej ilości stanowisk podnoszonych w debacie jurydycznej. Zarówno art. 7 wespół z praktyką obrotu, jak i pogrzebane uprzednio projekty noweli KSH dowodzą, że nielimitowana regulacjami imperatywnymi swoboda umów (finalnie pełne prawo korporacyjne), nieskrępowana wolność gospodarcza, szczątkowe przepisy typizujące nadużycia stosunku dominacji w grupie spółek, nadmierna ochrona wspólników mniejszościowych oraz bezgraniczna wiara w homo economicus i kompromisowość uczestników spółki w realizacji wspólnego interesu pozbawione jednoznacznego ustalenia jednego podmiotu odpowiedzialnego, lecz i sprzężenia z tym władztwa typu de iure imperii – nie tylko dominium, nie prowadzi w polskich realiach do rozwoju, stabilizacji holdingów oraz bezpieczeństwa ich interesariuszy, a tym samym do zmniejszenia sporów sądowych.

Ustawa stanowi krok naprzód, jest wyrazem nieodzownego sporu tzw. gołębi z jastrzębiami w zakresie kompetencji uczestników holdingu, przewagi wartości holdingu w maksymalizacji zysku nad prawami jednostkowymi interesariuszy. Jest ona również próbą odpowiedzi na, z jednej strony imposybilizm największego kapitałowo uczestnika holdingu w starciu z obowiązkiem lojalności kadry zarządzającej poszczególnymi spółkami, a z drugiej strony próbą rozwiązania węzła gordyjskiego po stronie zarządów tychże spółek – interes partykularny, czy całego holdingu? Problemy te były zgłaszane już ponad 10 lat temu[6], więc czas najwyższy na krok na przód. Nie należy jednak zapominać, że stosowanie uchwalonego prawa holdingowego może również zaktualizować wciąż otwarte kwestie tj. potrzebę przyznania holdingowi podmiotowości prawnej, tworzenia obligatoryjnego funduszu z przeznaczeniem na pokrywanie uszczerbku związanego z realizacją interesu holdingu, powołania organów holdingu[7]. Wydaje się, że unormowanie zasad odpowiedzialności aż na czterech różnorodnych szczeblach uczestników holdingu, przy oczywistym założeniu, że kryteria takiej materii pozostają okraszone albo wyrazami nie ostrymi, albo wręcz klauzulami generalnymi, jest przejawem pożądanej proceduralizacji zasad bezpieczeństwa uczestników obrotu[8].

Jan Akimenkow
aplikant radcowski
T: +48 71 780 31 00
E: akimenkow@millercanfield.com

[1] z poprzednimi artykułami serii można zapoznać się tutaj:

https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6902605429705101313

https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6907663551046291456

https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6915664774076764160

[2] zob. szerzej art. 2112 KSH, w tym limit 75 % kapitału zakładowego, posiadanego zarówno w sposób bezpośredni, jak i pośredni, wymagany dla osiągnięcia przez spółkę dominującą większości głosów w spółce zależnej,

[3] https://www.linkedin.com/feed/update/urn:li:activity:6907663551046291456

[4] zob. szerzej art. 215 § 1 KSH oraz przepisy w nim odesłane,

[5] w rozumieniu art. 1 ust. 2 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2020 r. poz. 2059 oraz z 2021 r. poz. 680, 815, 1598 i 2140),

[6] zob. Kwaśnicki Radosław L., Prawo holdingowe – uwagi do projektu nowelizacji kodeksu spółek handlowych – LEX,

[7] tak w: Adamus R. Czy prawo holdingowe będzie atrakcyjne dla praktyki – LEX ,

[8] Zob. odmiennie: Adam Opalski: Projekt prawa grup spółek, czyli skok na spółki Skarbu Państwa – rp.pl .

Sprawne transfery danych osobowych są integralnym elementem utrzymywania współpracy gospodarczej na linii UE-USA. Przedsiębiorcy po obu stronach Atlantyku zostali pozbawieni klarownej i prostej możliwości legalnego przekazywania danych osobowych i to w tak podstawowych kwestiach jak np. payroll, czy też działania marketingowe przy użyciu narzędzi nieingerujących zanadto w prawo do prywatności. Po blisko dwóch latach od wydania orzeczenia TSUE w sprawie Schrems II jest jednak nadzieja na zmianę takiego stanu rzeczy.

Wróćmy jednak do początku całego „zamieszania”. Zagadnienie transferów danych osobowych do państw trzecich to temat, który spędził sen z powiek niejednemu prawnikowi zajmującemu się tą tematyką. Wszystko za sprawą orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości UE (dalej „TS” lub „Trybunał”) C-311/18 z dnia 16 lipca 2020 r. w sprawie Schrems II, EU:C:2020:559, na mocy którego TS przede wszystkim unieważnił decyzję wykonawczą Komisji (UE) 2016/1250 z dnia 12 lipca 2016 r. przyjętej na mocy dyrektywy 95/46 Parlamentu Europejskiego i Rady, w sprawie adekwatności ochrony zapewnianej przez Tarczę Prywatności UE-USA (Dz. U. 2016, L 207 s. 1) (dalej „decyzja w sprawie Privacy Shield”). W oparciu o decyzję w sprawie Privacy Shield transfer danych osobowych pomiędzy podmiotami w UE a podmiotami w USA będącymi członkami Privacy Shield, mógł być dokonywany w relatywnie bezpieczny sposób bez poszukiwania dodatkowej podstawy prawnej legalizującej taki transfer. Po orzeczeniu Trybunału jedyną sensowną podstawą legalizującą przekazanie danych do państwa trzeciego, jeśli podmioty wymieniające dane nie są objęte Wiążącymi Regułami Korporacyjnymi, pozostały standardowe klauzule umowne dotyczące przekazywania danych osobowych do państw trzecich na mocy decyzji wykonawczej Komisji UE[1].

Z orzeczenia TS w sprawie Schrems II wynika jednak dodatkowy obowiązek administratorów do badania przepisów państwa trzeciego (państwa niebędącego członkiem EOG[2]) w zakresie ochrony danych osobowych, do którego administrator chce przesyłać dane osobowe. Ocena taka powinna dotyczyć w szczególności spełnienia zasad, którym podlegają ograniczenia art. 7 i 8 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej 2012/C 326/02 (dalej „KPP”), ustanawiających podstawowe prawo do prywatności i prawo do ochrony danych osobowych, tak aby można było uznać, że są one dopuszczalne. Badanie dotyczy przede wszystkim możliwości dostępu organów państwa, w którym dane są odbierane, zasad takiego dostępu oraz mechanizmów prawnych, jakie są zapewnione podmiotom danych w związku z tym dostępem. Cała analiza powinna być odpowiednio udokumentowana przede wszystkim w postaci TIA (Transfer Impact Assessment). W stosownych przypadkach należy wdrożyć środki uzupełniające. Obowiązki administratorów związane z transferem danych osobowych do państw trzecich zostały uporządkowane i rozwinięte w zalecaniach Europejskiej Rady Ochrony Danych Osobowych 01/2020 dotyczących środków uzupełniających narzędzia przekazywania w celu zapewnienia zgodności z unijnym stopniem ochrony danych osobowych przyjętych w dniu 10 listopada 2020 r.

Mając na uwadze szeroką definicję transferów danych osobowych, która obejmuje swoim zakresem każde przekazanie lub udostępnienie danych osobowych przez administratora/procesora podlegającego Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/WE (ogólne rozporządzenie o ochronie danych) (dalej „RODO”) do importera w państwie trzecim (bez względu na to, czy podmiot taki podlega RODO, czy też nie), problem legalności transferów jest bardzo praktyczny i powszechny.

Dla firm bez poważnego zaplecza prawnego prawników zajmujących się prawem ochrony danych osobowych spełnienie wymogów, o których mowa powyżej jest bardzo trudne, żeby nie powiedzieć – niemożliwe.

Po wydaniu orzeczenia TS w sprawie Schrems II aktywista Schrems i jego stowarzyszenie NYOB złożyło 101 skarg dot. Google Analytics i Facebook Connect do organów nadzorczych w różnych państwach członkowskich, w tym w Polsce. Na dzień dzisiejszy Prezes UODO nie opublikował w tym przedmiocie żadnej decyzji ani oficjalnego konkretnego stanowiska. Dotychczas, zostały wydane decyzje przez organ nadzorczy w Austrii, Francji i Norwegii. Organy te uznały, że stosowanie Google Analytics przez podmioty, przeciwko którym były wniesione skargi jest niezgodne z RODO w aktualnym na dzień wydania tych decyzji stanie prawnym. Należy przy tym wskazać, że Google Analytics nie jest narzędziem szczególnie ingerującym w prywatność osób, których dane dotyczą. Tym samym, poprzeczka dla legalizacji transferów danych pomiędzy UE a USA została postawiona bardzo wysoko.

Z optymizmem (choć umiarkowanym) należy więc przyjąć ogłoszenie Komisji Europejskiej i Stanów Zjednoczonych o tym, że zostało osiągnięte porozumienie „co do zasady” dotyczące zasad trans-atlantyckich przepływów danych. Umowa adresuje wątpliwości, jakie zgłoszono względem dotychczasowego rozwiązania „Privacy Shield”, dotyczące dostępu organów rządowych do danych przekazywanych na terytorium USA oraz narzędzi prawnych, w które mają być wyposażone podmioty danych, aby skutecznie kwestionować niezgodne z prawem przetwarzanie ich danych osobowych. Po spełnieniu przez przedsiębiorców amerykańskich, certyfikujących się w nowym programie (Privacy Shield 3.0), wymogów przewidzianych na mocy porozumienia, przepływy danych mają następować w sposób legalny i bezpieczny. Z zaciekawieniem i niecierpliwością czekamy więc na stosowną decyzję Komisji Europejskiej, która usankcjonuje powyższe założenia na mocy wiążącego dokumentu i umożliwi wcielenie ogłoszonych założeń w życie. Należy się spodziewać, że finalna decyzja Komisji UE zostanie zakwestionowana przez aktywistów działających na rzecz prawa do prywatności i prawa do ochrony danych osobowych podobnie jak poprzednie rozwiązania. Prawnicy Miller Canfield monitorują na bieżąco to co dzieje się w prawie ochrony danych osobowych, aby proponować aktualne, zgodne z prawem i praktyczne rozwiązania prawne adresujące w najwyższym możliwym zakresie potrzeby biznesowe klientów.

Magdalena Olkiewicz-Borkowska
Adwokat
T: +48 58 782 00 50
E: olkiewicz@millercanfield.com

[1] Podmiot transferujący dane do państw trzecich może również próbować się oprzeć na innych podstawach legalizujących transfer, jak np. zgoda. W praktyce jednak podstawy te są stosowane rzadko.

[2] Wyjątkiem są państwa trzecie, w stosunku do których Komisja UE wydała decyzję o adekwatności. Do takich państw dane osobowe mogą być transferowane w sposób legalny, bez konieczności poszukiwania dodatkowej podstawy legalizującej takie przekazanie danych osobowych.

Senat uchwałą z dnia 11.03.2022r. odrzucił ustawę z dnia 09.02.2022r. nowelizującą KSH (dalej jako „Ustawa”). Dominantami uzasadniającymi stanowisko izby wyższej parlamentu były zarzuty naruszenia w toku legislacji sejmowej zasad prawidłowej legislacji i zbędnej, oraz błędnej, regulacji ładu korporacyjnego w formacie tzw. sztuki dla sztuki[1]. Sejmowa Komisja Nadzwyczajna odrzuciła uchwałę Senatu[2], a finalnie Sejm w dniu 24.03.2022r. również ją odrzucił i skierował do Prezydenta. W dzisiejszej odsłonie serii skupiamy się na ochronie wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej, podobieństwie grupy spółek ze spółką cywilną oraz odnosimy się do wybranych zarzutów podjętych w uchwale Senatu o odrzuceniu Ustawy.

Ochrona wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej w grupie spółek

Ochrony wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej na gruncie Ustawy upatruje się przede wszystkim w trzech regulacjach, dotyczących kolejno: 1) uchwały o wprowadzeniu dodatkowych warunków obostrzających przyjęcie wiążącego polecenia do wykonania, 2) kontroli księgowości i działalności całej grupy spółek oraz 3) wyjścia akcjonariusza ze spółki, czy też z niej jego wyciśnięcia (znany na gruncie KSH squeeze out).

W przypadku ad. 1 Ustawa stanowi, że skuteczność uchwały o zmianie umowy albo statutu spółki zależnej zależy od odkupienia przez spółkę dominującą udziałów (akcji) tych wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej, którzy nie zgadzają się na zmianę. Wspólnicy (akcjonariusze) są zobowiązani, w zależności od obecności na zgromadzeniu wspólników (walnym zgromadzeniu), do zgłoszenia swego żądania w terminach 2 dniowym albo miesiąca od dnia odbycia zgromadzenia wspólników (ogłoszenia uchwały walnego zgromadzania). Wspólników (akcjonariuszy), którzy nie zgłoszą żądania odkupienia ich udziałów (akcji) w terminie, uważa się za zgadzających się na zmianę.

W przypadku ad. 2 Ustawa wprowadza możliwość zawnioskowania przez wspólników (akcjonariuszy) spółki zależnej do sądu rejestrowego o wyznaczenie firmy audytorskiej, która zbada rachunkowość oraz działalności grupy spółek. Umowa spółki albo statut mogą modyfikować w pewnym względzie zakres dopuszczalnego badania[3]. Jak wynika z literalnej treści Ustawy, sąd rejestrowy jest związany wnioskiem i wyznacza firmę audytorską.

W przypadku ad. 3 zgodnie z Ustawą wspólnik (akcjonariusz) mniejszościowy, reprezentujący nie więcej niż 10% kapitału zakładowego spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek, może żądać przymusowego odkupienia jego udziałów (akcji) przez spółkę dominującą, która reprezentuje bezpośrednio, pośrednio lub na podstawie porozumień z innymi osobami co najmniej 90% kapitału zakładowego spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek. Przymusowego odkupu można żądać tylko raz w roku, przy czym wniosek taki można złożyć nie wcześniej niż przed upływem 3 miesięcy od ujawnienia w rejestrze KRS uczestnictwa spółki zależnej w grupie spółek. Dopełnieniem prawa odkupu jest prawo wykupu z art. 2111, polegające na tym, że zgromadzenie wspólników (walne zgromadzenie) może podjąć uchwałę, na mocy której spółka dominująca, posiadająca bezpośrednio co najmniej 90% udziałów (akcji), wykupi wspólnika/ów (akcjonariusza/y). Umowa albo statut spółki zależnej może złagodzić próg 90% przewidziany dla spółki dominującej do poziomu 75%. Powyżej komentowane przepisy liberalizują obecnie obowiązujący w KSH limit 5% akcji, co znajduje swoje uzasadnienie w odrębności spółki singularnej od grupy spółek w większości płaszczyzn.

Grupa spółek a spółka cywilna?

Uchwalone regulacje dla grupy spółek mogą budzić obawy o ochronę wspólników (akcjonariuszy) mniejszościowych spółki zależnej. Frapującym pozostaje jednowektorowość spojrzenia, z racji pomijania zagadnienia ochrony tejże kategorii wspólników (akcjonariuszy) w spółce dominującej, a to w sytuacji, gdy grupa odnosi znaczący sukces ekonomiczny i wzmacniane są tendencje do wyrugowania „z interesu” tych słabszych, aby nie dzielić niepotrzebnie dywidendy. Jaka może być alternatywa dla „potencjalnie mniejszościowych”, chcących połączyć zasoby i prowadzić działalność na większa skalę ?

Uzasadnienie Ustawy kładzie nacisk m. in. na doświadczenia zarządcze uczestników obrotu z obszaru skuteczności realizacji procesów gospodarczych, imposybilizm w działaniu, z uwagi na oporność „mniejszościowych” – co przecież stoi w kontrze do idei spółki kapitałowej, pożądanej synergii różnorodnego kapitału wymagającego jednolitego przewodnictwa. Kierowanie się wspólną strategią gospodarczą, a tym samym realizowanie wspólnego interesu grupy spółek da się zakwalifikować w ramy prawne spółki cywilnej – umowy stypizowanej w KC. Wydaje się jednak, że różnica tkwi w relacjach podmiotów – w przypadku grupy spółek idzie jednak o nadrzędność – podporządkowanie, a nie o równorzędne podmioty, swobodnie kooperujące ze sobą.

Ad vocem zarzutów Uchwały Senatu

„Nadmiarowa, zbędna regulacja ładu korporacyjnego spółek kapitałowych”

Nie wchodząc w rozważania dotyczące procesu legislacyjnego, co ze zrozumiałych względów ma charakter znacznie ogólniejszy i rozleglejszy niż niniejszy cykl tematyczny, należy parę słów powiedzieć w przedmiocie ładu korporacyjnego, o którym była mowa w poprzednim odcinku serii. Dopowiadając zatem parę kwestii, po pierwsze, ład korporacyjny, w pewnym uproszczeniu, jest pochodną swobody umów, polem zupełnie prawie niezagospodarowanym przez przepisy co najmniej względnie obowiązujące. Nie ma ani takiego kodeksu, ani normatywnie imperatywnego aktu jak np. Prawo korporacyjne. Trudno jest w tym przypadku mówić o jakimś nadregulowaniu, przeregulowaniu materii, czy znoszeniu zastanych instytucji, czy pojęć. Po wtóre, uchwalona Ustawa konstytuuje prawo holdingowe oparte na kilkunastu artykułach, kilku fundamentalnych instytucjach, stroniąc od stawiania otwartych, czy enumeratywnych katalogów. Wydaje się, że jest to przejaw syntetyczności stanowienia prawa.

„Pozostawienie poza regulacją tzw. koncernów faktycznych”. Zdumiewający jest ten zarzut, a jeszcze bardziej jego żywotność w debacie, jak również abstrakcyjność. Po pierwsze, Ustawa wprowadza mechanizmy prawne legalizujące współpracę holdingów faktycznych. Podstawą działania nie jest umowa, lecz polecenia wiążące. Po drugie, o żadnej umowie, zawarciu jej jako warunku koniecznego dla funkcjonowania holdingu nie ma w Ustawie mowy. Po trzecie, umowa nienazwana holdingu nie jest tożsama z obowiązkiem notyfikacyjnym przed KRS grupy spółek, czy podjęciem uchwały przez spółkę zależną. A to właśnie takie obowiązki nakłada Ustawa. Po czwarte, to uprzedni art. 7 KSH – uchylany przez Ustawę, stanowił regulację holdingu umownego, a utyskiwania praktyki i teorii prawa spółek przez ostatnie 20 lat orbitowały wokół luki w regulacji – pomijania przez nią właśnie holdingów faktycznych. Po piąte, uzasadnienie Ustawy wyraźnie wskazuje, że celem – ówcześnie jeszcze projektu ustawy, jest ucywilizowanie, w dobie masowej proceduralizacji dziedzin aktywności gospodarczej, holdingów faktycznych w świetle prawa, nie umownych.

Puentując niniejszy odcinek serii o nowelizacji KSH wypada stwierdzić, że zasada nihil novi pozostaje aktualna, jeśli chodzi o spór wokół prawa holdingowego. Źródła można upatrywać w punkcie wyjścia, czyli aksjologii regulacji koncernów i dylemacie ogólniejszym – ład korporacyjny ma być domeną prawa powszechnie obowiązującego, czy też nie? Faktów się nie kontestuje i obecnie Ustawa oczekuje na podpis Prezydenta. W kolejnym, ostatnim już odcinku serii, poruszona zostanie problematyka odpowiedzialności – spółki dominującej, członków zarządu spółki zależnej. Zostaną przedstawione również wyłączenia stosowania prawa holdingowego oraz wnioski końcowe.

Jan Akimenkow
aplikant radcowski
T: +48 71 780 31 00
E: akimenkow@millercanfield.com

[1] Całość uchwały dostępna jest tu: SKM_C45822031209510 (sejm.gov.pl); warto zapoznać się z tekstem na str. 4,

[2] Przebieg posiedzenia, w tym wątpliwego charakteru polemika merytoryczna, dostępny jest tu: iTV Sejm – transmisje archiwalne – Sejm Rzeczypospolitej Polskiej,

[3] Zob. § 2 komentowanego przepisu: Umowa albo statut spółki zależnej uczestniczącej w grupie spółek może przewidywać ograniczenie zakresu badania tylko do tej spółki oraz jej stosunków z pozostałymi spółkami uczestniczącymi w grupie spółek.