Postępująca digitalizacja procesów rejestrowych, a także konieczność dostosowania się uczestników obrotu gospodarczego w Polsce do europejskich norm w zakresie obowiązków informacyjnych wywarła znaczący wpływ na proces implementowania zmian korporacyjnych w spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością, które stanowią w Polsce dominującą formę prowadzenia działalności gospodarczej.

Spółki kapitałowe działają poprzez swoje organy. W spółce z ograniczoną odpowiedzialnością zarząd stanowi organ, który prowadzi bieżące sprawy spółki oraz reprezentuje ją na zewnątrz. Każda zmiana w składzie organu reprezentującego podmiot gospodarczy ma istotny wpływ na jego funkcjonowanie. Szybkie przeprowadzenie zmian personalnych jest równie ważne jak zapewnienie pełnej operacyjności nowo powołanym członkom zarządu. Udostępnienie wszystkich narzędzi, które będą konieczne dla efektywnego i sprawnego kierowania spółką jest więc konieczne już na etapie wprowadzania zmian osobowych.

O ile umowa spółki nie stanowi inaczej, w celu wprowadzenia zmian personalnych w zarządzie spółki z o.o. konieczne jest podjęcie przez wspólników stosownej uchwały. Warto zaznaczyć, że zmiany w składzie zarządu są skuteczne już od momentu podjęcia uchwały a nie wpisu zmiany w rejestrze przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego. Nowo powołani członkowie zarządu mogą więc skutecznie działać w imieniu spółki od chwili ich powołania.

W dacie podjęcia uchwały wspólników rozpoczynają swój bieg ustawowe terminy dla dokonania zgłoszenia zmian osobowych we właściwych rejestrach. Z naszej praktyki wynika, że o ile zgłoszenie zmian w składzie zarządu do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego zdaje się być dla przedsiębiorców oczywistością, to obowiązek zaktualizowania informacji zawartych w Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych często bywa nieświadomie zaniedbywany.

W przypadku spółek z ograniczoną odpowiedzialnością konieczne może okazać się zgłoszenie do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych danych nowych członków zarządu (niezależnie czy jako osób dokonujących zgłoszenie czy jako osób będących beneficjentami rzeczywistymi w konsekwencji zajmowania wyższego stanowiska kierowniczego w spółce). Należy mieć na uwadze, że zgłoszenie musi zostać podpisane zgodnie z zasadami reprezentacji spółki  przy wykorzystaniu podpisu zaufanego ePUAP lub kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Często zdarza się, że to właśnie nowy członek zarządu powinien podpisać zgłoszenie.

Termin na zaktualizowanie danych wpisanych w Centralnym Rejestrze Beneficjantów Rzeczywistych wynosi 7 dni od momentu dokonania zmiany danych ujawnionych w tym rejestrze. Oznacza to, że nowi członkowie zarządu powinni zadbać o uzyskanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego lub podpisu zaufanego ePUAP jeszcze przed ich powołaniem w skład zarządu. Z naszej praktyki wynika, że w przypadku cudzoziemców uzyskanie jednego z tych narzędzi bez wsparcia doświadczonych doradców może okazać się bardzo czasochłonne.

Kompleksowe podejście do wprowadzania zmian osobowych w składzie zarządu spółki z ograniczoną odpowiedzialnością ma wpływ nie tylko na tempo osiągnięcia poziomu pełnej operacyjności, ale pozwoli również uchronić spółkę od ryzyka narażenia na sankcje prawne za niedopełnienie obowiązków ustawowych. Istotne jest również, aby przed wprowadzeniem zmian osobowych w zarządzie spółki odpowiednio rozplanować i skoordynować działania w zakresie uzyskania odpowiednich narzędzi takich jak kwalifikowany podpis elektroniczny.

Grzegorz Żebrowski
Adwokat
T: +48 58 782 00 50
E: zebrowski@millercanfield.com

Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja została przygotowana dla klientów i współpracowników kancelarii Miller Canfield na podstawie faktów i informacji aktualnych w dacie jej wydania, które mogą ulec zmianie. Celem publikacji jest zwrócenie uwagi na wskazane w niej zmiany prawne i nie powinna stanowić wyłącznej podstawy do podjęcia jakiejkolwiek decyzji dotyczącej określonego kierunku działania. Informacje te nie mogą być traktowane jako porada prawna ani nie zastępują szczegółowej opinii prawnej w konkretnej sprawie. W każdym przypadku należy skorzystać z usług doradców prawnych w celu weryfikacji, czy odpowiednie przepisy prawa mają zastosowanie do określonej sytuacji.

Sektor usług crowdfundingowych jest jednym z najbardziej dynamicznie rozwijających się obszarów rynku finansowego w skali globalnej, w tym również w Polsce. Zainteresowanie tą formą finansowania rośnie z roku na rok, powodując, że wyniki kolejnych lat są krotnością wyników lat ubiegłych. Wielkość globalnego rynku crowdfundingu ocenia się na ok 12,27 miliardów USD (prognoza na 2027 r. – 25,8 miliardów USD). Analizując liczbę platform crowdfundingowych w odniesieniu do populacji, w porównaniu z wieloma krajami Unii Europejskiej, polski rynek usług w tym sektorze jest daleki od nasycenia.

Popularność crowdfundingu wynika między innymi z wpisania się dynamiki tego zjawiska w szerszą dynamikę dysruptywnych procesów reorganizacji gospodarki, które można nazwać „Uberyzacją”. W przypadku crowdfundingu mamy do czynienia z „Uberyzacja inwestowania” – w crowdfundingu powstaje system teleinformatyczny (platforma), który łączy popyt z podażą z pomięciem tradycyjnych instytucji pośredniczących. Wprawdzie nie jest to w pełni prawidłowe sformułowanie, ponieważ operator platformy (wg nowo obowiązujących w tym zakresie przepisów) również jest instytucją (i to regulowaną) i również na nim ciążą określone obowiązki i zadania związane chociażby z weryfikacją emisji/emitenta, to bez wątpienia mamy do czynienia ze zjawiskiem powstawania modelu wypierającego tradycyjne instytucje pośredniczące i zbliżającego podaż (inwestor) z popytem (startup), podobnie jak to ma miejsce w przypadku znanej wszystkim przełomowej, w pewnym sensie, aplikacji Uber.

Crowdfunding (finansowanie społecznościowe), a mówiąc ściśle jego postać określana jako equity crowdfunding, to forma finansowania różnego rodzaju projektów (szczególnie dobrze pasująca do finansowania innowacyjnych startupów technologicznych), przez dużą liczbę inwestorów wpłacających jednostkowo często niezbyt wysokie kwoty w zamian za otrzymywane akcje finansowanych spółek. Osoby dokonujące wpłat, prócz wypełniania roli inwestora, tworzą wokół finansowanego projektu społeczność, która w środowisku mediów społecznościowych (i nie tylko) wspiera finansowany podmiot wierząc w jego sukces i przyczyniając się do jego urzeczywistnienia.

Jedną z przyczyn dynamicznego wzrostu liczby projektów equity crowdfunding jest fakt, że sama struktura inwestycyjna wprost odpowiada na potrzeby obu stron procesu inwestycyjnego – typowi inwestorzy crowdfundingowi nie maja zbyt wielu alternatyw inwestycyjnych (a na pewno nie mają ich w zakresie stopy zwrotu dostępnej w crowdfundingu), a z kolei podmioty poszukujące finansowania nie mają zbyt wielu łatwo dostępnych alternatywnych i udzielanych na korzystnych warunkach źródeł finansowania.

Skrócenie dystansu między inwestorem i spółką, które daje formuła crowdfundingu zachęca obie strony do współpracy.
Inwestowanie crowdfundingowe jest dostępne dla każdego – nie występuje w tym schemacie inwestowania problem z barierą wejścia poprzez zbyt kosztowny tzw. ticket inwestycyjny – jak najbardziej możliwe jest inwestowanie już kwoty rzędu 500 zł. Crowdfunding udostępnia świat inwestowania w spółki indywidualnym osobom, przełamując dotychczasowy monopol funduszy venture capital oraz tworząc podwaliny pod nowe zjawisko, które może być określane jako demokratyzacja inwestowania.

Niezwykle ważne dla zjawiska crowdfundingu jest jego funkcjonowanie w środowisku teleinformatycznym. Zjawisko migracji procesów gospodarczych do sieci jest stałym trendem, odpowiada na potrzeby obu stron procesu inwestycyjnego i jest jedną z przyczyn sukcesu crowdfundingu. Powyższy sukces crowdfundingu, spowodowany jego funkcjonowaniem w sieci, zazębia się – na zasadzie synergii – ze społecznościowym charakterem tego zjawiska. Same startupy tworzą swój produkt (w mniejszym lub większym stopniu) właśnie w sieci, w sieci działają platformy crowdfundingowe, a inwestorzy spółki i platformy są aktywne w mediach społecznościowych. Platformy crowdfundingowe często same są tzw. startupami fintechowymi, ich twórcy wywodzą się ze środowisk startupowych i innowacyjnych, są częścią tego samego ekosystemu innowacyjności, co przyczynia się do lepszego rozumienia potrzeb spółek poszukujących finansowania oraz łatwiejszej komunikacji w tym zakresie.

Po latach funkcjonowania w swego rodzaju próżni regulacyjnej, sektor crowdfundingu doczekał się uregulowania w systemie prawodawstwa UE. W dniu 7 października 2020 r. przyjęte zostało ROZPORZĄDZENIE PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2020/1503 w sprawie europejskich dostawców usług finansowania społecznościowego dla przedsięwzięć gospodarczych oraz zmieniające rozporządzenie (UE) 2017/1129 i dyrektywę (UE) 2019/1937. Pomimo, iż rozporządzenie weszło w życie 10 listopada 2021 r., w Polsce trwają jeszcze prace nad projektem stosownej ustawy zapewniającej jego stosowanie w krajowym porządku prawnym. W dniu 7 lutego 2022 r. Ministerstwo Finansów, Funduszy i Polityki Regionalnej przekazało projekt ustawy o finansowaniu społecznościowym dla przedsięwzięć gospodarczych do Komitetu do Spraw Europejskich, co oznacza, że w nieodległej przyszłości można spodziewać się uchwalenia ustawy, co umożliwi praktyczną implementację przepisów Rozporządzenia.

Jedne z ważnych rozwiązań wprowadzonych Rozporządzeniem, to wprowadzenie dość wysokiego, bo wynoszącego docelowo do 5 mln euro, limitu zbiórki (zgodnie z projektem polskiej ustawy początkowo 2,5 mln euro) oraz wprowadzenie jednolitej europejskiej licencji crowdfundingowej, a warto zwrócić uwagę, że regulacja odnosi się zarówno do działalności w obszarze crowdfundingu inwestycyjnego (inwestowanie w zamian za akcje), jak i dłużnego (udzielanie pożyczek). Zgodnie z projektem ustawy, finansowanie crowdfundingowe typu equity będzie dostępne wyłącznie dla spółek akcyjnych lub prostych spółek akcyjnych (co jest praktycznie bardzo ważne ze względu na absolutnie dominujący model spółki z o.o., która nie korzysta z dobrodziejstw dostępu do crowdfundingu typu equity).

Nie można zapominać o sygnalizowanej wcześniej roli crowdfundingu w finansowaniu i rozwoju innowacyjnych startupów technologicznych. Platformy crowdfundingowe są już tradycyjnie w rozwiniętych gospodarkach stałym i ważnym elementem ekosystemu innowacyjności i jako takie istotnie przyczyniają się do rozwoju startupów. W związku z rosnącą rolą innowacyjności, w polskiej gospodarce obserwuje się rosnącą rolę startupów, co może być jedną z przyczyn dynamicznego rozwoju platform crowdfundingowch.

Bardzo ważną, równoprawną dziedziną crowdfundingu jest crowdfundingowe finansowanie pożyczkowe. Rozwój tego sektora może ułatwić dostęp firm do finansowania dłużnego w różnych dziedzinach, w tym na przykład w dziedzinie finansowania projektów budowlanych, co może być szczególnie ważne wobec pogłębiających się trudności w dostępie do takiego finansowania kredytowego. Ten obszar – jako szczególnie ważny dla środowiska deweloperów nieruchomościowych – zostanie przedstawiony odrębnie.

Będziemy śledzić dalsze losy przepisów w tym zakresie i dzielić się istotnymi nowościami na bieżąco.

Kancelaria Miller Canfield zapewnia kompleksową obsługę prawną startupów, inwestorów, platform crowdfundingowych – zachęcamy do skontaktowania się z nami.

dr Andrzej Chełchowski
Partner, Radca prawny
T: +48 22 447 43 00
E: chelchowski@millercanfield.com

Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja została przygotowana dla klientów i współpracowników kancelarii Miller Canfield na podstawie faktów i informacji aktualnych w dacie jej wydania, które mogą ulec zmianie. Celem publikacji jest zwrócenie uwagi na wskazane w niej zmiany prawne i nie powinna stanowić wyłącznej podstawy do podjęcia jakiejkolwiek decyzji dotyczącej określonego kierunku działania. Informacje te nie mogą być traktowane jako porada prawna ani nie zastępują szczegółowej opinii prawnej w konkretnej sprawie. W każdym przypadku należy skorzystać z usług doradców prawnych w celu weryfikacji, czy odpowiednie przepisy prawa mają zastosowanie do określonej sytuacji.

Polish Law Review #1/2022

• ZMIANY W ZASADACH DOTYCZĄCYCH ZATRUDNIANIA CUDZOZIEMCÓW
• PRACA ZDALNA A KODEKS PRACY
• NAJWAŻNIEJSZE ZMIANY W PRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
• ZASADA EFEKTYWNOŚCI W NOWYM PRAWIE ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH
• NOWE OBOWIĄZKI WYNIKAJĄCE Z PRZEPISÓW O OCHRONIE SYGNALISTÓW I KONSEKWENCJE NARUSZENIA TYCH PRZEPISÓW
• OCHRONA OSÓB ZGŁASZAJĄCYCH NARUSZENIA W ŚWIETLE NOWYCH PRZEPISÓW DOTYCZĄCYCH SYGNALISTÓW
• NOWE WYTYCZNE DOTYCZĄCE TRANSFERU DANYCH OSOBOWYCH Z UE DO USA
• NOWELIZACJA POSTĘPOWANIA O ZATWIERDZENIE UKŁADU

Galopujące ceny materiałów budowalnych, wysoka inflacja oraz wzrost kosztów prowadzenia działalności pozostają obecnie znaczącym problemem branży budowalnej, znajduje to szczególny wymiar na etapie sporządzania kosztorysu inwestycji, gdyż nie jest możliwym precyzyjne przewidzenie jej wartości a także ceny poszczególnych składników. Niniejszy artykuł porusza problematykę waloryzacji kontraktów, ze szczególnym uwzględnieniem umów o roboty budowalne zawieranych w reżimie prawa zamówień publicznych. Niewątpliwie dzisiaj jest to rozwiązanie prawne o fundamentalnym znaczeniu dla funkcjonowania całego rynku. Zasadniczym celem mechanizmu waloryzacji jest ograniczenie znaczącego ryzyka gospodarczego występującego po stronie podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, następnie wykonawców, dlatego wyjaśnienie praktycznych aspektów funkcjonowania tej instytucji może przyczynić się do korzystnego zbilansowania ryzyka w obecnych uwarunkowaniach rynkowych i skutecznej realizacji przez wykonawców uzyskanych zamówień.

Instytucja waloryzacji ma swoją długą tradycję oraz jest silnie zakorzeniona w regulacjach zarówno obecnie obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), jak i występowała w poprzednio obowiązującej ustawie z 29 stycznia 2004 r. (dalej jako „dawne PZP”). Art. 142 dawnego PZP przewidywał swoisty mechanizm warunkowości, a zatem waloryzacja kontraktu dopuszczalna była jedynie w przypadkach wskazanych w treści ustawy, co odróżniało tę instytucję od typowej waloryzacji z art. 358¹ KC. Ponadto, wykonawca zobowiązany był do wykazania, iż zaistniałe zmiany, np. wzrost kosztów materiałów budowalnych będzie miał wpływ na koszt wykonania zamówienia. Waloryzacja zarówno pod rządami dawnego jak i obecnego PZP nie była jednak zmianą umowy w sprawie zamówienia publicznego, w doktrynie oraz orzecznictwie wskazywano wielokrotnie, iż w przypadku rzeczywistego wzrostu kosztów wykonania zamówienia po stronie wykonawcy powstaje roszczenie o dokonanie stosownego podwyższenia należnego mu wynagrodzenia. W przypadku zmiany umowy uregulowanej w treści art. 144 ust. 1 dawnego PZP konstrukcja ta była oparta na porozumieniu stron. Poprzednio obowiązujące regulacje, choć przewidywały mechanizmy do zapobiegania nadmiernej nierównowadze kontraktowej stron i przerzucaniu zbyt wielu ryzyk gospodarczych na wykonawcę, nie okazały się wystarczająco skutecznym mechanizmem zabezpieczającym, stąd też ustawodawca zdecydował o wprowadzeniu istotnych zmian w ramach obecnie obowiązującej ustawy PZP.

Aktualnie instytucja waloryzacji jest unormowana w treści art. 439 PZP, zgodnie z wskazanym przepisem każda umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż dwanaście miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Tym samym każdy kontrakt trwający dłużej niż dwanaście miesięcy obowiązkowo musi zawierać klauzule waloryzacyjne, natomiast w umowach trwających krócej niż dwanaście miesięcy klauzule waloryzacyjne są fakultatywne, aczkolwiek w obecnych realiach powinny także znajdować szerokie zastosowanie.

Standardowo klauzula waloryzacyjna powinna określać poziom zmiany cen uprawniający do żądania zmiany wynagrodzenia i początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia. Przy analizie klauzuli należy zwrócić szczególną uwagę na „początkowy termin zmiany wynagrodzenia”, gdyż pojęcie to nie jest w pełni precyzyjne. W poglądach doktryny uznaje się, że jest to termin, w którym nowe, zwaloryzowane wynagrodzenie znajdzie zastosowanie, niektórzy wskazują przy tym, że jest to termin wyjściowy, a zatem termin w odniesieniu do którego dokonywane będą analizy mające na celu uwzględnienie późniejszych cen. Za bardziej trafne, a znajdujące uzasadnienie w praktyce stosowania instytucji uznać należy drugie stanowisko.

Objaśnienia wymaga także „poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów”, o którym mowa w treści art. 439 ust. 2 pkt 1 PZP. W treści przepisu mowa o wszelkich materiałach lub kosztach, jakie mają charakter cenotwórczy w realizacji danego zamówienia, a zatem będą to koszty surowców, materiałów budowlanych, elektrycznych, instalacyjnych, wykończenia wnętrz, a także ceny paliw oraz wywozu odpadów. Dodatkowo, należy wskazać, że przepis obejmuje także szeroko usługi związane z realizacją danego zamówienia, w tym wzrost kosztów pracy. Korzystnym dla wykonawcy i powszechnie stosowanym w praktyce jest ujęcie procentowe dla dokonania waloryzacji, gdyż na początkowym etapie postępowania nie jest jeszcze znana cena oferty oraz cenotwórcze składni poszczególnych ofert.

Kolejnym ważkim elementem klauzuli waloryzacyjnej jest sposób ustalenia wynagrodzenia. Ustawa PZP odsyła do powszechnych wskaźników zmiany cen publikowanych przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub umożliwia posłużenie się innym wskaźnikiem odnoszącym się do ceny materiałów lub kosztów. Możliwe jest także odesłanie poprzez wskazanie innej podstawy, w szczególności poprzez odwołanie się do wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia. Przyszli wykonawcy analizując klauzule waloryzacyjne szczególną uwagę powinni zwracać na sposób dokonania takiego odesłania, gdyż stosowanie wskaźników w oparciu o wydawnictwa publikujące informacje o bieżącym poziome cen i kosztów, takich jak Sekocenbud lub Katalogi Nakładów Rzeczowych może prowadzić do wystąpienia sporów z zamawiającym, w razie stosowania wynagrodzenia ryczałtowego. Modelowo waloryzacja w oparciu o takie wskaźniki powinna być dokonywana w przypadku wyodrębnienia konkretnych elementów cenotwórczych w kosztorysach. Odesłanie do wskaźników Prezesa GUS jest efektywnym środkiem przy ustalaniu zmiany wysokości cen przedmiaru robót lub bardziej szczegółowego harmonogramu rzeczowo-finansowego. Decyzja zamawiającego co do sposobu waloryzacji powinna uwzględniać charakter oraz przedmiot zamówienia oraz powinna korespondować także z wiedzę rynkową, gdyż bez starannej analizy w tym zakresie znacząco ograniczona może zostać liczba złożonych ofert w postępowaniu.

Podmioty zainteresowane udziałem w przetargach publicznych powinny, dokonując analizy konkretnej klauzuli, wziąć pod uwagę także i sposób, w jaki określony jest wpływ zmian ceny danego rodzaju materiałów lub kosztów na całkowity koszt wykonania zamówienia oraz na wskazanie okresów, w jakich może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy. Ma to szczególne znaczenie przy uwzględnieniu dużych sezonowych wahań cen surowców, jednak obecnie pogłębiająca się niepewność na wielu rynkach, a także trudności w zaopatrzeniu spowodowane przerwaniem globalnych łańcuchów dostaw powodują, że sporządzając ofertę należy uwzględnić także i te ryzyka, które nie były dotąd uwidocznione. Należy przy tym wpisać takie ryzyka pomiędzy poszczególne okresy, w jakich możliwe jest dokonanie waloryzacji. Podkreślić z całą mocą należy, że klauzula waloryzacyjna nie zapobiega wyeliminowaniu ryzyka gospodarczego, a jedynie je ogranicza, gdyż nie każda zmiana cen materiałów lub kosztów będzie skutkowała adekwatnym zwiększeniem się wynagrodzenia.

Ostatnim elementem będącym przedmiotem prezentowanej tutaj analizy jest maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający. Tego typu rozwiązanie podyktowane było troską o zachowanie przez zamawiających dyscypliny finansów publicznych, niemniej jednak w obliczu nieprzewidywalności na wielu rynkach w ostatnich latach nieumiejętne stosowanie górnego progu waloryzacji przez zamawiających może powodować skutki dalekie od zamierzonych. Rozwiązanie przewidziane w art. 439 ust. 2 pkt 4 PZP pozostaje w kolizji z sensem pozostałych norm wyrażonych w treści tego przepisu, tym samym potencjalni wykonawcy powinni kalkulację własnego ryzyka rozpocząć właśnie od zbadania górnej granicy dopuszczalnej zmiany.

Zarówno przed ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego jak i przed zamawiającymi stoją obecnie wielkie wyzwania związane z racjonalnym oszacowaniem ryzyka gospodarczego, co w obliczu dynamicznie zmieniającej się rzeczywistości, która niejednokrotnie wymyka się spod racjonalności ustawodawcy, a także zapisów zawartych już kontraktów, wydaje się utrudnione.

Tomasz Mielko jest prawnikiem w warszawskim biurze kancelarii Miller Canfield, specjalizuje się w zagadnieniach związanych z obroną i bezpieczeństwem, prawem zamówień publicznych oraz regulacjami międzynarodowego obrotu specjalnego.