Zasady dotyczące funkcjonowania organów spółek kapitałowych zostały określone w Kodeksie spółek handlowych („ksh”). Zarządy i rady nadzorcze spółek podejmują decyzje dotyczące funkcjonowania tych podmiotów w formie uchwał.
Z punktu widzenia funkcjonowania tych organów oraz z punktu widzenia bieżącego funkcjonowania spółki ważne jest, aby organy te mogły jak najszybciej podejmować określone decyzje, nawet gdy członkowie organów fizycznie nie mogą zebrać się w jednym miejscu. Ustawodawca odmiennie potraktował możliwość podejmowania uchwał przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość w odniesieniu do zarządu i rady nadzorczej.
Zasady podejmowania uchwał przez zarządy spółek kapitałowych zostały określone w art. 208 ksh w odniesieniu do spółki z ograniczoną odpowiedzialnością oraz w art. 371 ksh w odniesieniu o spółki akcyjnej. Oba te przepisy nie regulują kwestii podejmowania przez zarządy spółek uchwał „na odległość”.
Inaczej sytuacja wygląda w przypadku rad nadzorczych. Zgodnie z art. 222 § 4 ksh oraz zgodnie z art. 388 § 3 ksh podejmowanie uchwał przez radę nadzorczą w trybie pisemnym lub przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość jest dopuszczalne tylko w przypadku, gdy umowa spółki lub statut tak stanowią. Ustawodawca wprowadził również wyjątki od tej zasady. Podejmowania uchwał tą metodą zostało wykluczone w przypadku wyborów przewodniczącego i wiceprzewodniczącego rady nadzorczej, powołania członka zarządu oraz odwołania i zawieszania w czynnościach tych osób.
Powstaje pytanie, czy stosując odpowiednią wykładnię można przyjąć, że również zarządy spółek kapitałowych mogą podejmować uchwały „na odległość”? Niestety nie ma jednoznacznej odpowiedzi na to pytanie.
W doktrynie prawa handlowego można spotkać dwie odmienne koncepcje. Pierwsza, stosując wykładnię a contrario stwierdza, że skoro ustawodawca jasno w przepisach nie przewidział takiej możliwości podejmowania uchwał przez zarządy, to podejmowanie uchwał w ten sposób jest wykluczone.
Druga stanowi, że wobec braku zakazu w Kodeksie spółek handlowych taka metoda głosowania w zarządach spółek kapitałowych jest dopuszczalna, o ile taką metodę przewiduje umowa spółki lub jej statut, ewentualnie regulamin działania zarządu.
Warto zwrócić uwagę, iż art. 208 ksh ma charakter dyspozytywny, dlatego też wspólnicy spółki mogą wprowadzić inne zasady.
Wskazane jest, aby ustawodawca w sposób jednakowy uregulował tę kwestię i wprowadził możliwość podejmowania uchwał przez zarządy spółek kapitałowych przy wykorzystaniu środków bezpośredniego porozumiewania się na odległość.
Pozwoliłoby ta na rozwianie wszelkich wątpliwości zarówno doktryny prawa handlowego, jak i przede wszystkim zarządów spółek kapitałowych, które nie mogą mieć pewności, jakie konsekwencje przyniesie podjęcie uchwały przy wykorzystaniu środków porozumiewania się na odległość. Nie istnieje żaden racjonalny argument, który dowodziłby, że różne traktowanie organów spółek ma uzasadnienie prawne.