W dniu 28 lipca 2016 roku weszła w życie większość zmian wprowadzonych do ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”) mocą ustawy o zmianie ustawy – prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22 czerwca 2016 r. („Nowelizacja”). Nowelizację śmiało nazwać można rewolucyjną, a jednym z jej najciekawszych elementów są nowe zasady modyfikowania zawartych umów o zamówienie publiczne.
Dotychczasowy, tj. obowiązujący do 28 lipca 2016 roku, art. 144 PZP stanowił, że zakazane są istotne zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Brzmienie to powodowało trudności w interpretacji pojęcia „zmiana istotna”, a wymuszało konieczność każdorazowego zastrzegania w jakich okolicznościach i w jakim zakresie zmiana umowy jest możliwa. Co więcej, z uwagi na brzmienie art. 140 PZP (brak możliwości rozszerzenia zakresu świadczenia poza zdefiniowane ofertą) poważne wątpliwości budziła możliwość np. minimalnego zmniejszenia zakresu dostawy jednego produktu wraz ze zwiększeniem zakresu dostawy innego produktu.
Nowe brzmienie art. 144 PZP wskazuje, że wszelkie, a więc nie tylko istotne zmiany postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty są zakazane, przy czym reguła to doznaje bardzo ważnych i licznych wyjątków.
Po pierwsze dozwolone są zmiany, które zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian.
Po drugie, dozwolone są zmiany dotyczące realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od tego samego wykonawcy, o ile stały się niezbędne, a zmiana wykonawcy jest nieopłacalna, niecelowa, powoduje istotną niedogodność lub nieracjonalne koszty, a wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. Po trzecie, można będzie zmienić treść umowy w przypadku, gdy konieczność zmiany umowy spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Nowelizacja pozwala również na zmianę podmiotową umowy, czyli zastąpienie wybranego wykonawcy innym podmiotem w przypadku, gdy taka zmiana przewidziana została w pierwotnej umowie lub w sytuacji, gdy zamawiający przejmuje od wykonawcy jego zobowiązania względem podwykonawców. Zmiana wykonawcy dozwolona będzie również na wypadek połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy.
Kolejną samodzielną okolicznością pozwalającą na modyfikację umowy jest zmiana, której wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Nowelizacja pozwala również bez ograniczeń wprowadzać do umowy zmiany nieistotne, definiując pojęcie zmiany nieistotnej jako zmiany niezmieniającej ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu i dodatkowo niepowodującej takich niekorzystnych zjawisk jak znaczna zmiana zakresu świadczeń, naruszenie równowagi ekonomicznej, wprowadzenie warunków, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.
Dodać należy, że nowe brzmienie art. 140 PZP nie stanowi już przeszkody w modyfikacji zakresu świadczenia wykonawcy w drodze aneksowania umowy.
Nowe zasady regulujące zagadnienie aneksowania umów o zamówienie publiczne należy ocenić pozytywnie, mimo iż część z nich (definicja zmiany istotnej) to w istocie skodyfikowanie linii orzeczniczej Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości.
Cieszy w szczególności jednoznacznie wskazana dopuszczalność modyfikacji w drodze aneksu zakresu świadczenia wykonawcy. Również możliwość zmiany osoby wykonawcy i „zastąpienia” go podwykonawcami może w szczególnych przypadkach (duże projekty budowlane, które poniosły spektakularną porażkę wskutek upadku generalnego wykonawcy) może uratować ważne, publiczne inwestycje.
Nowe brzmienie art. 140 oraz 140 PZP pozwoli „poluzować” sztywny gorset, który PZP nakłada na zamawiającego oraz wykonawcę, których łączy podpisana umowa o zamówienie publiczne.