W dniu 28 lipca 2016 roku weszła w życie większość
zmian wprowadzonych do ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych („PZP”) mocą
ustawy o zmianie ustawy – prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 22
czerwca 2016 r. („Nowelizacja”). Nowelizację
śmiało nazwać można rewolucyjną, a jednym z jej
najciekawszym elementów są nowe zasady
modyfikowania zawartych umów o zamówienie
publiczne.
Dotychczasowy, tj. obowiązujący do 28 lipca 2016
roku, art. 144 PZP stanowił, że zakazane są istotne
zmiany postanowień zawartej umowy w stosunku do
treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział
możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o
zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.
Brzmienie to powodowało trudności w interpretacji
pojęcia „zmiana istotna”, a wymuszało konieczność
każdorazowego
zastrzegania
w
jakich
okolicznościach i w jakim zakresie zmiana umowy
jest możliwa. Co więcej, z uwagi na brzmienie art.
140 PZP (brak możliwości rozszerzenia zakresu
świadczenia poza zdefiniowane ofertą) poważne
wątpliwości budziła możliwość np. minimalnego
zmniejszenia zakresu dostawy jednego produktu
wraz ze zwiększeniem zakresu dostawy innego
produktu.
Nowe brzmienie art. 144 PZP wskazuje, że
wszelkie, a więc nie tylko istotne zmiany
postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej
w stosunku do treści oferty są zakazane, przy czym
reguła to doznaje bardzo ważnych i licznych
wyjątków.
Po pierwsze dozwolone są zmiany, które zostały
przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w
SIWZ w postaci jednoznacznych postanowień
umownych, które określają ich zakres, w
szczególności
możliwość
zmiany
wysokości
wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz
warunki
wprowadzenia
zmian.
Po
drugie,
dozwolone są zmiany
dotyczące realizacji
dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych
od tego samego wykonawcy, o ile stały się
niezbędne, a zmiana wykonawcy jest nieopłacalna, niecelowa, powoduje istotną niedogodność lub
nieracjonalne koszty, a wartość każdej kolejnej
zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia
określonej pierwotnie w umowie. Po trzecie, można
będzie zmienić treść umowy w przypadku, gdy
konieczność zmiany umowy spowodowana jest
okolicznościami, których zamawiający, działając z
należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a
wartość zmiany nie przekracza 50% wartości
zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Nowelizacja
pozwala
również
na
zmianę
podmiotową umowy, czyli zastąpienie wybranego
wykonawcy innym podmiotem w przypadku, gdy
taka zmiana przewidziana została w pierwotnej
umowie lub w sytuacji, gdy zamawiający przejmuje
od wykonawcy jego zobowiązania względem
podwykonawców. Zmiana wykonawcy dozwolona
będzie również na wypadek połączenia, podziału,
przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub
nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego
przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą
wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga
to za sobą innych istotnych zmian umowy.
Kolejną samodzielną okolicznością pozwalającą na
modyfikację umowy jest zmiana, której wartość
jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest
mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej
pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na
usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na
roboty budowlane – jest mniejsza od 15% wartości
zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Nowelizacja pozwala również bez ograniczeń
wprowadzać do umowy zmiany nieistotne,
definiując pojęcie zmiany nieistotnej jako zmiany
niezmieniającej ogólny charakter umowy lub
umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy
lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu i
dodatkowo niepowodującej takich niekorzystnych
zjawisk jak znaczna zmiana zakresu świadczeń,
naruszenie
równowagi
ekonomicznej,
wprowadzenie warunków, które, gdyby były
postawione
w
postępowaniu
o
udzielenie
zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub
mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto
by oferty innej treści.
Dodać należy, że nowe brzmienie art. 140 PZP nie
stanowi już przeszkody w modyfikacji zakresu
świadczenia wykonawcy w drodze aneksowania
umowy.
Nowe zasady regulujące zagadnienie aneksowania
umów o zamówienie publiczne należy ocenić
pozytywnie, mimo iż część z nich (definicja zmiany istotnej) to w istocie skodyfikowanie linii
orzeczniczej
Europejskiego
Trybunału
Sprawiedliwości.
Cieszy
w
szczególności
jednoznacznie
wskazana
dopuszczalność
modyfikacji w drodze aneksu zakresu świadczenia
wykonawcy. Również możliwość zmiany osoby
wykonawcy i „zastąpienia” go podwykonawcami
może w szczególnych przypadkach (duże projekty
budowlane, które poniosły spektakularną porażkę
wskutek upadku generalnego wykonawcy) może
uratować ważne, publiczne inwestycje.
Nowe
brzmienie art. 140 oraz 140 PZP pozwoli
„poluzować” sztywny gorset, który PZP nakłada na
zamawiającego oraz wykonawcę, których łączy
podpisana umowa o zamówienie publiczne.
MILLER, CANFIELD,
W. BABICKI, A. CHEŁCHOWSKI I WSPÓLNICY SP.K.
ul. Batorego 28-32
81-366 Gdynia
Tel. +48 58 782-0050
Fax +48 58 782-0060
gdynia@pl.millercanfield.com
ul. Nowogrodzka 11
00-513 Warszawa
Tel. +48 22 447-4300
Fax +48 22 447-4301
warszawa@pl.millercanfield.com
ul. Skarbowców 23a
53-125 Wrocław
Tel. +48 71 780-3100
Fax +48 71 780-3101
wroclaw@pl.millercanfield.com
Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja została przygotowana dla klientów i współpracowników kancelarii Miller Canfield. Ma ona na celu jedynie
przedstawienie streszczenia niektórych wydarzeń prawnych z wybranych dziedzin prawa. Z tego powodu informacje zawarte w niniejszej publikacji nie
powinny stanowić podstawy do podjęcia jakiejkolwiek decyzji dotyczącej określonego kierunku działania. Informacje te nie mogą też być traktowane
jako porada prawna ani nie zastępują szczegółowej opinii prawnej w konkretnej sprawie. W każdym przypadku należy skorzystać z usług doradców
prawnych w celu weryfikacji, czy odpowiednie przepisy prawa mają zastosowanie do określonej sytuacji.