Artykuł 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004
roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010
r. nr 113 poz. 759 j.t. z póź. zm.) (dalej jako: „PZP”)
budził kontrowersje od pierwszej chwili swego
obowiązywania. Zgodnie z tym przepisem,
zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami,
jeżeli wykonawca – wezwany do uzupełnienia
dokumentów lub oświadczeń potwierdzających, że
wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu
lub oferowane przez niego usługi, dostawy, roboty
budowlane spełniają wymagania zamawiającego –
nie złożył żądanych dokumentów, oświadczeń lub
pełnomocnictw, chyba że wykonawca udowodni, iż
uchybienie to wynika z przyczyn nieleżących po
jego stronie.
Restrykcyjna
norma,
której
celem
było
przeciwdziałanie zmowom wykonawców okazała się
być przekleństwem wykonawców, którzy tracili
wadium w przypadku wadliwego/niepełnego
uzupełnienia brakujących dokumentów i źródłem
niemałych kłopotów zamawiających, którzy
oskarżani byli o „zarabianie” na formalnych błędach
i nieścisłościach wykonawców.
Z uwagi na niezwykłą restrykcyjność regulacji, Sąd
Okręgowy w Gdańsku, rozpatrując apelację od
wyroku oddalającego powództwo o zwrot wadium
zabranego na podstawie art. 46 ust. 4a PZP, zadał
pytanie prawne Trybunałowi Konstytucyjnemu
(„TK”) dotyczące zgodności z Konstytucją normy
umożliwiającej zabranie wadium wykonawcom,
którzy złożyli oferty zawierające błędy lub braki, a
których wykonawcy nie mogli uzupełnić. TK,
postanowieniem z dnia 9 maja 2012 roku (sygn. akt.
P 47/11) umorzył postępowanie ze względu na
niedopuszczalność wydania wyroku i orzekł, że
wątpliwości dotyczące niejasności kryteriów
zatrzymania wadium zawartych w art. 46 ust. 4a PZP mogą zostać usunięte przez odwołanie się do zasad
wypracowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą
(„KIO”) i sądów powszechnych, bez konieczności
wydania wyroku przez TK. W uzasadnieniu
postanowienia TK znajduje się analiza orzecznictwa
służącego interpretacji art. 46 ust. 4a PZP.
W orzecznictwie KIO dominuje pogląd, że art. 46
ust. 4a PZP ma charakter restrykcyjny i wyjątkowy,
ze względu na zawartą w nim dolegliwą sankcję
finansową dla wykonawcy. Przesądza to o tym, że
musi on być interpretowany w sposób ścisły, co nie
pozwala na wykładnię rozszerzającą przesłanek
zatrzymania
wadium.
KIO
stoi
przy tym
konsekwentnie na stanowisku, że z braku
uzupełnienia
brakujących
lub
wadliwych
dokumentów nie można wywodzić automatycznego
obowiązku zatrzymania wadium (wyrok KIO z 20
lipca 2011 r. KIO 1444/11). Warta odnotowanie jest
wykładnia, jakiej dokonał Sąd Najwyższy, który w
wyroku z dnia 7 lipca 2011 roku (sygn. akt. II CSK
675/10) orzekł, że art. 46 ust. 4a PZP należy
bezwzględnie interpretować z uwzględnieniem
wykładni celowościowej. Sąd Najwyższy stwierdził,
że zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z
odsetkami,
gdy
istnieje
ryzyko
zmowy
wykonawców, a więc gdy wykonawca jest
całkowicie bierny i celowo nie podporządkowuje się
wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że
do zatrzymania wadium może dojść zawsze, gdy
wykonawca nie wypełni należycie wezwania
zamawiającego
stwarza,
zdaniem
Sądu
Najwyższego, pole do nadużyć ze strony
zamawiającego.
Obecnie zdaje się dominować pogląd, że jeżeli
wykonawca składa dokumenty na wezwanie
zamawiającego, które w ocenie wykonawcy
potwierdzają spełnianie warunków udziału w
postępowaniu, to zatrzymanie przez zamawiającego
wadium nie jest możliwe (wyrok KIO z 19 listopada
2010 r., sygn akt. KIO 2413/2010), chyba że
wykonawca ewidentnie w celu ominięcia
negatywnego dla niego skutku określonego w art. 46
ust. 4a PZP, przedłożył jakiś dokument
zamawiającemu jedynie dla pozoru (wyrok KIO z
dnia 11 sierpnia 2011 r., KIO 1605/11, KIO/1616/11,
KIO 1619/11, KIO1630/11).
Wyrok TK, który z uwagi na rodzaj rozstrzygnięcia
nie wskazuje kategorycznie która z licznych
wykładni art. 46 ust. 4a PZP jest najtrafniejsza, z
całą pewnością skłania ku tezie, że należy unikać
popadania w skrajności przekreślające sens i cel
przepisu art. 46 ust. 4a PZP – polegający z jednej
strony na przyjęciu, iż formalnie przeprowadzone
uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza
o niemożliwości zatrzymania wadium (a contrario:
tylko „fizyczny” brak uzupełnienia uprawnia do
zatrzymania wadium), a z drugiej strony
przejawiające się w tezie, że tylko uzupełnienie
dokumentów w pełni odpowiadające wymaganiom
zamawiającego
dotyczącym
potwierdzenia
warunków udziału w postępowaniu, w tym również
materialnym, zapobiega zatrzymaniu wadium
(wyrok KIO z 11 stycznia 2011 r., KIO 2805/10,
KIO 2810/10).
MILLER, CANFIELD,
W. BABICKI, A. CHEŁCHOWSKI I WSPÓLNICY SP.K.
ul. Batorego 28-32
81-366 Gdynia
Tel. +48 58 782-0050
Fax +48 58 782-0060
gdynia@pl.millercanfield.com
ul. Nowogrodzka 11
00-513 Warszawa
Tel. +48 22 447-4300
Fax +48 22 447-4301
warszawa@pl.millercanfield.com
ul. Św. Mikołaja 7
50-125 Wrocław
Tel. +48 71 337-6700
Fax +48 71 337-6701
wroclaw@pl.millercanfield.com
Zastrzeżenie: Niniejsza publikacja została przygotowana dla klientów i współpracowników kancelarii Miller Canfield. Ma ona na celu jedynie przedstawienie
streszczenia niektórych wydarzeń prawnych z wybranych dziedzin prawa. Z tego powodu informacje zawarte w niniejszej publikacji nie powinny stanowić podstawy do
podjęcia jakiejkolwiek decyzji dotyczącej określonego kierunku działania. Informacje te nie mogą też być traktowane jako porada prawna ani nie zastępują
szczegółowej opinii prawnej w konkretnej sprawie. W każdym przypadku należy skorzystać z usług doradców prawnych w celu weryfikacji, czy odpowiednie przepisy
prawa mają zastosowanie do określonej sytuacji.