Artykuł 46 ust. 4a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. nr 113 poz. 759 j.t. z póź. zm.) (dalej jako: „PZP”) budził kontrowersje od pierwszej chwili swego obowiązywania. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca – wezwany do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń potwierdzających, że wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu lub oferowane przez niego usługi, dostawy, roboty budowlane spełniają wymagania zamawiającego – nie złożył żądanych dokumentów, oświadczeń lub pełnomocnictw, chyba że wykonawca udowodni, iż uchybienie to wynika z przyczyn nieleżących po jego stronie.
Restrykcyjna norma, której celem było przeciwdziałanie zmowom wykonawców okazała się być przekleństwem wykonawców, którzy tracili wadium w przypadku wadliwego/niepełnego uzupełnienia brakujących dokumentów i źródłem niemałych kłopotów zamawiających, którzy oskarżani byli o „zarabianie” na formalnych błędach i nieścisłościach wykonawców.
Z uwagi na niezwykłą restrykcyjność regulacji, Sąd Okręgowy w Gdańsku, rozpatrując apelację od wyroku oddalającego powództwo o zwrot wadium zabranego na podstawie art. 46 ust. 4a PZP, zadał pytanie prawne Trybunałowi Konstytucyjnemu („TK”) dotyczące zgodności z Konstytucją normy umożliwiającej zabranie wadium wykonawcom, którzy złożyli oferty zawierające błędy lub braki, a których wykonawcy nie mogli uzupełnić. TK, postanowieniem z dnia 9 maja 2012 roku (sygn. akt. P 47/11) umorzył postępowanie ze względu na niedopuszczalność wydania wyroku i orzekł, że wątpliwości dotyczące niejasności kryteriów zatrzymania wadium zawartych w art. 46 ust. 4a PZP mogą zostać usunięte przez odwołanie się do zasad wypracowanych przez Krajową Izbę Odwoławczą („KIO”) i sądów powszechnych, bez konieczności wydania wyroku przez TK. W uzasadnieniu postanowienia TK znajduje się analiza orzecznictwa służącego interpretacji art. 46 ust. 4a PZP.
W orzecznictwie KIO dominuje pogląd, że art. 46 ust. 4a PZP ma charakter restrykcyjny i wyjątkowy, ze względu na zawartą w nim dolegliwą sankcję finansową dla wykonawcy. Przesądza to o tym, że musi on być interpretowany w sposób ścisły, co nie pozwala na wykładnię rozszerzającą przesłanek zatrzymania wadium. KIO stoi przy tym konsekwentnie na stanowisku, że z braku uzupełnienia brakujących lub wadliwych dokumentów nie można wywodzić automatycznego obowiązku zatrzymania wadium (wyrok KIO z 20 lipca 2011 r. KIO 1444/11). Warta odnotowanie jest wykładnia, jakiej dokonał Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 7 lipca 2011 roku (sygn. akt. II CSK 675/10) orzekł, że art. 46 ust. 4a PZP należy bezwzględnie interpretować z uwzględnieniem wykładni celowościowej. Sąd Najwyższy stwierdził, że zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wraz z odsetkami, gdy istnieje ryzyko zmowy wykonawców, a więc gdy wykonawca jest całkowicie bierny i celowo nie podporządkowuje się wezwaniu zamawiającego. Przyjęcie stanowiska, że do zatrzymania wadium może dojść zawsze, gdy wykonawca nie wypełni należycie wezwania zamawiającego stwarza, zdaniem Sądu Najwyższego, pole do nadużyć ze strony zamawiającego.
Obecnie zdaje się dominować pogląd, że jeżeli wykonawca składa dokumenty na wezwanie zamawiającego, które w ocenie wykonawcy potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu, to zatrzymanie przez zamawiającego wadium nie jest możliwe (wyrok KIO z 19 listopada 2010 r., sygn akt. KIO 2413/2010), chyba że wykonawca ewidentnie w celu ominięcia negatywnego dla niego skutku określonego w art. 46 ust. 4a PZP, przedłożył jakiś dokument zamawiającemu jedynie dla pozoru (wyrok KIO z dnia 11 sierpnia 2011 r., KIO 1605/11, KIO/1616/11, KIO 1619/11, KIO1630/11).
Wyrok TK, który z uwagi na rodzaj rozstrzygnięcia nie wskazuje kategorycznie która z licznych wykładni art. 46 ust. 4a PZP jest najtrafniejsza, z całą pewnością skłania ku tezie, że należy unikać popadania w skrajności przekreślające sens i cel przepisu art. 46 ust. 4a PZP – polegający z jednej strony na przyjęciu, iż formalnie przeprowadzone uzupełnienie jakichkolwiek dokumentów przesądza o niemożliwości zatrzymania wadium (a contrario: tylko „fizyczny” brak uzupełnienia uprawnia do zatrzymania wadium), a z drugiej strony przejawiające się w tezie, że tylko uzupełnienie dokumentów w pełni odpowiadające wymaganiom zamawiającego dotyczącym potwierdzenia warunków udziału w postępowaniu, w tym również materialnym, zapobiega zatrzymaniu wadium (wyrok KIO z 11 stycznia 2011 r., KIO 2805/10, KIO 2810/10).